炮火下的条约：乌克兰、战争，以及公约有史以来最艰难的案件

摘要

本系列的每一项法理，都立在一个未曾言明的前提之上：某个地方存在一个安全的家，可以把孩子送回去。2022年2月24日，对一个拥有四千四百万人口的缔约国而言，这个前提上了战场——而海牙公约随之面对它历史上最艰难的案件。两份英格兰判决，是这个领域的回答。在 Q v R（2022）中，法院判令将一名儿童即行返还乌克兰西部，远离战火：一国境内某处有战争，并不等于该国境内处处存在重大风险。在 Re Z and X（2023）中，同一法院认定针对基辅——当时正遭导弹袭击——的重大风险成立，孩子们没有被送回。两案合读，便证明了本系列最古老的那条教训披上了盔甲：重大风险，是关于一个特定孩子、在一个特定地点、于一个特定时刻的事实判断，而绝不是贴在一个国家上的标签。公约一案一案地向现实弯下腰——然后撑住了。本文属教育性质，并非法律意见。

引言

本系列的每一项法理，都立在一个未曾言明的前提之上：某个地方存在一个安全的家，可以把孩子送回去。惯常居所，预设了一处居所。六周期限，预设了两端都有运转的法院。重大风险，预设了风险属于例外。2022年2月24日，对一个拥有四千四百万人口的缔约国而言，上述每一个前提都上了战场。

乌克兰曾是公约运转中的成员——在2021年的研究中有38件入境返还申请与43件出境申请〔附件1〕，一条与其他并无二致的双向欧洲走廊。随后，数以百万计的母亲与孩子在数周之内越过边界：合法地、绝望地，而且往往得到了父亲们的明确同意——那些父亲依戒严令自己无法离境。公约的机器在这场出走之下继续运转：乌克兰仍是缔约方，其中央机关照常办公；到2024年，乌克兰已是德国海牙事务的第三大伙伴。而那个条约起草者们从不必回答的问题，走进了欧洲的法庭：当母国正在挨炮弹时，「返还」意味着什么？

两份相隔数月、就同一场战争作出的英格兰判决，就是这个领域的回答——也是重大风险条款所经受过的最出色的一次压力测试。

法律背景：重大风险条款，以及什么是（和什么不是）本条约的主题

两组区分框住了这篇终章。其一，机制：第13条第1款(b)项允许法院在存在「重大风险」时拒绝返还，即返还「会使儿童面临身体或心理伤害，或以其他方式使儿童置于不可容忍的处境」。这是条约的安全阀——而且一如既往，海牙返还只决定管辖法院（由哪个国家解决监护问题），而不决定监护本身。返还 ≠ 监护。其二，而这对本文至关重要：1980年公约规范的是私人跨境拐带——一方家长或亲属把孩子从另一方处带走。战时由国家组织的大规模儿童转移，是受另一套法律规范的另一回事——《日内瓦公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》与《罗马规约》——并非本条约的主题。本文把这条界线保持鲜明，并把国家层面的问题放在一个清楚分隔的段落里处理，正因为把两者混为一谈，会同时误述这两者。

发生了什么

在 Q v R [2022] EWHC 2961 (Fam) 中，一位经入侵后的签证计划来到英国的乌克兰母亲，面对孩子父亲提出的将孩子即行返还乌克兰的申请。那个看似无可辩驳的论点是：乌克兰是战区，而第13条第1款(b)项所说的身体伤害之重大风险绝非比喻。但母亲自己的方案，是住在乌克兰西部的一座城镇，距离战事相当遥远；威廉姆斯法官审视了真实的地理——那个地区、它与战线的距离、袭击的模式、这个孩子的具体处境——认定门槛并未跨过。法院判令返还。法院明确指出，不应把冲突视为自动构成重大风险：一国境内某处有战争，并不等于该国境内处处存在重大风险。

在 Re Z and X (Children: Article 13(b): return to Kyiv) [2023] EWHC 602 (Fam) 中，同一位法官面对同样的抗辩，而这些孩子若返还，去处是基辅——当时正反复遭受无人机与导弹袭击。这一次，法院认定身体伤害的重大风险成立；孩子们没有被送回（父亲面对这一认定，撤回了返还申请）。同一部条约、同一个条款、同一位法官——结果相反，因为地点不同。

德国的法院画出了同一张地图：据乌克兰最高法院公布的判例综述，斯图加特高等地区法院于2022年以第13条第1款(b)项为由，拒绝了一起返还敖德萨的申请，理由是袭击难以预测；而在2022至2023年间，乌克兰家长在国外提出的返还申请多数依第13条第1款(b)项被驳回，外国法院的推理是：整片领土已被宣布为战区。

把这两起英格兰案件合起来读，法理在战时的形状便浮现出来——而它正是本系列最古老的那条教训披上盔甲：重大风险是关于一个特定孩子、在一个特定地点、于一个特定时刻的事实问题，而绝不是贴在一个国家上的标签。法院研读地图、袭击数据与撤离的后勤；他们区分此地区与彼地区，区分这个月与上个月。2024年，一家德国法院补全了这一原则：它判令将一名儿童返还以色列——彼时以色列亦处于自己的战争之中——相关评析所用的标题道尽一切：「以色列不是乌克兰。」冲突地区的分析要么是细颗粒度的，要么就什么也不是：它既不是返还的橡皮图章，也不是一整场战争范围内对条约的豁免。公约一案一案地向现实弯下腰——然后撑住了。

仍在积聚的浪

上述判决只是一大团水体的可见边缘。想想战争对公约日常范畴做了什么：

• 经同意的撤离，正在老化成扣留争议。2022年一位父亲同意子女到国外避难，是为了应急，而不是为了移民〔Balev 陷阱，#17，放大到整个大陆的规模〕。当月份变成年份，家庭如今对「避难所是否已成为居所」争执不下——父亲们往往无法出境参加诉讼，而孩子们已经入学、扎根，正在学习新的语言〔#26 的安置算术，在规模上运行〕。
• 惯常居所正在法律脚下漂移。对一个四岁离开哈尔科夫、如今八岁身处华沙或柏林的孩子而言，Monasky/Balev 的整体性分析〔#2、#17〕总有一天必须说出家在哪里——而诚实的答案可能不同于公正的答案。战后的清算，无论何时到来，都可能是这部条约史上对第12条与惯常居所规模最大的一次同时检验。
• 而机器一直在计数。乌克兰的中央机关在整场战争中持续处理申请；德国、波兰及其他欧洲国家的机关，让这条走廊的卷宗保持敞开。条约那份安静的行政韧性——在空袭警报下伏案回信的办公桌——值得与判例一同载入记录。

有一段必须单独立着，与本系列所涉的其他一切清楚地分开。有据可查的俄罗斯当局对乌克兰儿童的驱逐与转移——国际刑事法院为此于2023年3月17日对俄罗斯总统及其儿童权利事务专员发出逮捕令，指控其涉嫌犯下非法驱逐与转移儿童的战争罪——并不是父母拐带，也不是本条约的主题：那是被指控的国家罪行，由国际刑法与国际人道法处理，而非1980年公约。它出现在本文中只有一个理由：它标出了零点——在既无同意、无法院、无公约、亦无任何计数之处对儿童的攫取——而正是以它为参照，这三十篇文章里的一切，包括这套系统在私法上最糟糕的失败，才都称得上是一种秩序的形态。

这揭示了单靠海牙公约的限度

乌克兰同时朝两个方向揭示了公约的外部边界。向内看，战时案件表明条约的设计比其批评者所愿承认的更为稳健：重大风险条款——它时常被指责要么吞掉整部条约、要么无视脆弱者——在战时所做的，恰恰是一个安全阀应当做的：它为基辅与敖德萨开启，对更安全的地区保持关闭，并且不靠任何一条新修正案，就让条约保持了诚实。向外看，那段关于国家驱逐的文字，标出了1980年公约干脆终止之处：它是为「一方家长带走孩子」这一私人不法而建的，对于「一个国家如此行事」这一大规模不法，它无话可说——正因如此，才存在其他更为严厉的法律文书。整个系列的教训在此落地：公约是应对某种特定伤害的精确工具，在其射程之内强而有力，在射程之外沉默不语；而我们的工作，是让它在适用之处运作良好，并诚实地知道它在何处并不适用。

父母与专业人士应当明白什么

对这些案件两侧的流离父母而言，最有价值的一件事——这是提示你留存证据并咨询律师，而非法律意见——是现在就把一切写下来：带日期与明示意图的撤离同意书，关于「在此期间」就学的约定，每一次关于返回的谈话的记录；因为当战后的案件到来时，Balev 与第12条的分析所会相信的，正是那些记录下了「暂时性」（或其终结）的家长〔#17、#26〕。对法院而言，这场战争是最有力的论据，证明公约不需要任何新的例外，只需要愿意迅速而细致地认定事实的法官——研读袭击地图，区分地区，裁断这个特定孩子的特定风险〔#3〕。而对于一路读完本系列的每一个人，最深的教训正是战争使之无可误认的那一条：公约撑住了，不是因为它的条文预见了基辅上空的导弹，而是因为它的机构——在空袭警报下回复公约信函的乌克兰中央机关、研读袭击数据的英格兰法官、辨析两场战争之别的德国法院——把一个孩子的卷宗，一次一份，当作值得付出的事。条约的好坏，从来不超过它所落到的那张办公桌；而办公桌是可以变好的：德国重建了自己的〔#9〕，日本两度立法〔#4〕，西班牙把自己的漏洞入了刑〔#22〕，以色列在83天内返还了一名儿童〔#10〕。

局限

这是一个快速变化的战时局势；判例与地面上的事实仍在发展，此处的判决只是一个快照。重大风险的评估，其本性即依附于具体事实，不可在案件之间移植。国家驱逐一事，严格依据国际刑事法院的公开举措加以概述，且不属于本系列的家事法范围。本文属教育性质，不能替代相关法域内合格律师的意见。

结语

本系列以一个承诺开篇：诚实地看真实的案件——核实过的事实、点名的数据、两种真相同时握住。它终结于公约受到最严苛考验之处：一个正在打仗的国家。在那里，条约的每一个假设都失效了，而它的机构仍然把它扛了下来，一次一份孩子的卷宗。重大风险条款没有崩塌，也没有沦为橡皮图章；它做了那件困难而细致的事——返还到安全的城镇，庇护于被炮击的首都之外——而这，正是这个领域里全部的好审判。三十份卷宗，一种方法，一个发现：条约的好坏，只取决于适用它的那些人，而那些人几乎能够胜任任何事情。系列到此结束。下一份统计研究里的孩子们——那2700份申请，加上所有未被计入的——正是这项工作存在的理由。账簿，仍然敞着。

常见问题

孩子可以被返还到一个正在打仗的国家吗？这完全取决于返还到该国的哪个地方，以及具体事实。在 Q v R（2022）中，一家英格兰法院判令返还到乌克兰西部一座远离战火的城镇；在 Re Z and X（2023）中，同一法院认定针对当时正遭袭击的基辅的重大风险过高，孩子们没有被送回。重大风险是针对特定的孩子、地点与时间来评估的——而不是把一个国家当作标签。

什么是第13条第1款(b)项？海牙公约的「重大风险」抗辩：如果返还会使儿童面临身体或心理伤害的重大风险，或以其他方式使其置于不可容忍的处境，法院可以拒绝返还。它是条约的主要安全阀，并且必须依据具体事实加以证明。

俄罗斯驱逐乌克兰儿童，属于海牙公约的事项吗？不属于。1980年海牙公约规范的是私人的父母拐带。由国家组织的大规模儿童转移——国际刑事法院已于2023年3月17日为此发出逮捕令——属于国际刑法与国际人道法（《日内瓦公约》《罗马规约》）的事项，是一套完全不同的法律框架。

战时我的孩子经另一方家长同意被撤离到国外。我该记住什么？把一切都记录下来——同意是为了应急、任何关于「在此期间」就学的约定、以及每一次关于返回的讨论——并向家事律师寻求意见。当应急拉长成年月，关于「避难所是否已成为新家」的争议，很大程度上正是依据这些关于意图的证据来裁断的。