Семнадцать дел и это только начало: однополые родители, похитители-неродители и новейшие семьи Конвенции

Краткое резюме

Гаагская конвенция 1980 года составлялась для мира замужних матерей и женатых отцов, и её текст образцово нейтрален: «лицо, учреждение или иная организация» может обладать теми «правами опеки», которые она защищает. Но для семей, чьё родительство некоторые страны не признают, у договора есть структурный разлом: защищён ли родитель, зависит от того, обладает ли он «правами опеки» по праву страны обычного проживания ребёнка, — а значит, договорная защита семьи с двумя матерями или двумя отцами может включаться и выключаться при пересечении границ, хотя реальные привязанности ребёнка не меняются никогда. Глобальное статистическое исследование 2021 года зафиксировало 17 заявлений о возвращении с участием однополой пары против 7 в 2015 году. Решение Суда ЕС 2021 года по делу Pancharevo — акт о свободе передвижения, а не о Гаагской конвенции — указывает на принцип, который нужен этой области: родители ребёнка не меняются на границе. Эта статья описывает разлом и способ его залечить, рассматривая все формы семьи как равные. Материал носит просветительский характер и не является юридической консультацией.

Введение

В глубине глобального исследования 2021 года спрятана фраза, объявляющая будущее Конвенции: «17 заявлений о возвращении касались однополой пары, из них 5 женских пар и 12 мужских, по сравнению с 7 такими заявлениями в 2015 году». Семнадцать дел за год — более чем вдвое больше за шесть лет — и, поскольку исследование считает лишь то, что видят центральные органы, это заведомо занижённая оценка.

Договор, к которому обратились эти семьи, писался в 1980 году, для мира замужних матерей и женатых отцов. Его текст образцово нейтрален: правами опеки обладает «лицо, учреждение или иная организация» [ст. 3], и в этой серии уже было показано, как механизм работает для неродителя: дедушка в деле Эйтана Бирана, к которому договор отнёсся ровно так же, как относится к любому, кто перемещает ребёнка без согласия опекуна [#10; те 2 % перемещающих лиц, которые не являются ни матерью, ни отцом]. Но для одного растущего класса семей у Конвенции есть структурный разлом, который никакая нейтральность формулировок не в силах скрыть: её защита зависит от «прав опеки» по праву страны обычного проживания ребёнка, а некоторые страны вовсе не признают некоторых родителей родителями.

Правовые основы: откуда берётся слово «родитель»

Этой статьёй управляют две особенности Конвенции. Во-первых, «права опеки» — это термин искусства, а не синоним повседневной заботы: статья 5(a) определяет их как включающие «право определять место жительства ребёнка», и именно поэтому даже право вето на выезд (ne exeat) считается опекой, как постановил суд в деле Abbott [#7]. Во-вторых — и это решающе для новых форм семьи — Конвенция не определяет, кто является родителем. Согласно статье 3, обладает ли кто-либо «правами опеки», определяется по праву государства, в котором ребёнок обычно проживал непосредственно перед перемещением. Иными словами, договор заимствует определение «родителя» у страны происхождения ребёнка. (Как всегда: гаагское возвращение решает только вопрос форума — суды какой страны определят будущее ребёнка, — а не саму опеку. Возвращение ≠ опека.) Это заимствование работает безупречно, когда все причастные страны согласны в том, кто родители. Оно разламывается, когда они не согласны.

Линия разлома, точно

Пройдите логику допуска из статей #2 и #7 применительно к семье с двумя матерями. Ребёнок рождается, скажем, в Испании, у состоящей в браке пары женщин — одна биологическая мать, другая небиологическая, обе вписаны в испанское свидетельство о рождении. Обычное место жительства семьи — Испания; обе несут родительскую ответственность по испанскому праву; Конвенция защищает каждую от одностороннего перемещения ребёнка другой, как любых родителей где угодно.

Теперь пусть одна из матерей увозит ребёнка в страну, чьё внутреннее право не признаёт родительство двух матерей. Оставленная мать подаёт гаагское заявление — и встречает вопрос, решающий всё: обладает ли она «правами опеки»? По праву страны обычного проживания — Испании — несомненно да, и именно на это право указывает статья 3. Большинство судов на этом и останавливается, и правильно делает. Но власти страны назначения принимают, ведут и в конечном счёте исполняют дело через учреждения, для которых она может быть, юридически, чужим ребёнку человеком; и каждая дискреционная развилка, описанная в этой серии, — окно приёма заявлений [#22], оценка серьёзного риска [#3], службы исполнения [#4, #12] — есть место, где непризнание способно тихо просочиться в исход. А если перемещение идёт в обратную сторону — ребёнка увозят из непризнающей страны — небиологическая мать может вовсе не обладать правами опеки по праву страны обычного проживания, а значит, у неё нет и гаагского дела. Договорная защита семьи включается и выключается по карте, тогда как реальные привязанности ребёнка не меняются.

Суд Европейского союза столкнулся с родительской половиной этой проблемы в деле V.M.A. v Stolichna obshtina (Pancharevo), C-490/20 (Большая палата, 14 декабря 2021 г.): ребёнок, рождённый в Испании у состоящей в браке пары женщин — одна гражданка Болгарии, другая Великобритании — с испанским свидетельством о рождении, называющим двух матерей. Болгария отказалась выдать свидетельство о рождении, которое, в свою очередь, было предпосылкой для удостоверения личности и паспорта ребёнка, — фактически заперев ребёнка. Суд ЕС постановил, что свобода передвижения в Союзе требует от Болгарии признать установленную в Испании связь «родитель — ребёнок» для целей передвижения и документирования ребёнка, оставляя при этом Болгарию свободной не менять своё внутреннее семейное право о браке или родительстве. Это решение о свободе передвижения, а не о Гаагской конвенции, но его логика — именно та, что нужна этой области: родители ребёнка не меняются на границе, каковы бы ни были внутренние определения каждого государства. Проект ГКМЧП о родительстве и суррогатном материнстве, работающий над инструментами трансграничного признания юридического родительства, — медленный ответ договорного мира на ту же проблему.

Практика уже появляется. В Израиле дело Верховного суда 2019 года (опубликованное под анонимизирующим наименованием Plonit и известное здесь лишь по рецензируемому обзору 2023 года о развитии понятия обычного проживания, а не по самому решению) касалось, как сообщается, израильской однополой пары, уехавшей в Калифорнию на постдокторские исследования, причём анализ обычного проживания строился на общих намерениях родителей. Сообщаемые подробности скудны — и в этом-то и суть: такие дела решаются сейчас, семья за семьёй, в доктринальном ландшафте, построенном для других домохозяйств.

Другие новые семьи

Та же структурная оптика охватывает и остальные «2 %» из исследования 2021 года:

• Бабушки, дедушки и родственники — модель Бирана [#10]: перемещения, движимые горем и кризисом, на которые договор отвечает, когда права опекуна существуют, и не отвечает ничем, когда их нет. Профилактический урок остаётся: после семейной катастрофы немедленно оформляйте опекунство — там, где ребёнок действительно живёт.
• Учреждения — приёмные и социальные службы тоже обладают «правами опеки»; родитель, бегущий через границу от решения об изъятии, — такой же гаагский ответчик, как и любой другой [«учреждение или иная организация» в ст. 3].
• Неженатые отцы — старейшая из «новых» семей: в ряде правовых систем неженатый отец без судебного решения не обладает автоматическими правами опеки, и суды неоднократно признавали, что перемещение ребёнка матерью в таких случаях не является неправомерным, — законно по букве, разрушительно по существу. Средство то же, что и для небиологической матери: получите решение до границы.

Что это говорит о пределах одной лишь Гаагской конвенции

Глубочайший предел Конвенции здесь в том, что она не владеет собственным базовым понятием. Она защищает «родителей», но позволяет стране происхождения каждого ребёнка решать, кто им считается, — разумная конструкция в 1980 году, когда определения семьи были в целом общими, и линия разлома в мире, где они не общие. Договор не может закрыть этот зазор самостоятельно: никакая нейтральность формулировок внутри Конвенции не заставит непризнающее государство считать небиологическую мать родителем, ибо определение импортируется извне договора. Поэтому настоящая работа идёт в другом месте — в практике Суда ЕС о свободе передвижения и в проекте ГКМЧП о признании родительства, — и поэтому для этих семей вопрос, защищает ли Конвенция их детей вообще, решается до всякого похищения, вопросом о признании, на который сама Конвенция не отвечает.

Что важно понимать родителям и специалистам

Для ЛГБТК+ и других нетрадиционных семей, пересекающих границы, самый важный шаг — это повод обратиться к юристу, а не юридическая консультация — оформить родительство до самолёта: усыновление вторым родителем или судебное решение об установлении родительства путешествует через границы куда лучше, чем презумпция или запись в свидетельстве о рождении; к тому же судебное решение включает принцип Abbott, поскольку право согласия на выезд, или ne exeat, само по себе является правом опеки [#7]. Поэтому перед любым международным переездом задайте местному юристу один вопрос: в стране назначения являюсь ли я законным родителем этого ребёнка, а если нет — какое решение это исправляет? Для судов ответ уже содержится в статье 3: применять право страны обычного проживания без внутреннего фильтра, потому что Конвенция передаёт вопрос родительства праву страны происхождения ребёнка именно затем, чтобы семейно-правовая политика государства назначения не решала дела о возвращении; суды, держащие эту линию, заставляют договор работать для каждой семьи, а те, что её не держат, чертят карту убежищ, ради упразднения которых договор и существует. А для ГКМЧП и государств инструмент признания родительства и есть политика против похищений: каждый зазор, который закрывает Проект о родительстве, снимает целую категорию детей, чья договорная защита сегодня мерцает на границах.

Ограничения

Это быстро меняющаяся, формирующаяся область права; положение резко различается по странам и может измениться. Подсчёт из ¶41 — это нижняя граница, а не полная мера: он охватывает лишь те дела, которые центральные органы зафиксировали как связанные с однополой парой. Pancharevo — решение о свободе передвижения в ЕС, не имеющее прямой силы за пределами Союза и не содержащее прямого гаагского вывода. Израильская ссылка на Plonit взята из вторичного обзора, а не из самого решения, и должна рассматриваться лишь как иллюстрация. Этот материал носит просветительский характер и не заменяет совета квалифицированного юриста в соответствующей юрисдикции.

Заключение

Семнадцать дел однополых пар за один год, более чем вдвое больше прошлого подсчёта, в договоре, который никогда их не воображал, — таков облик следующего десятилетия Конвенции, и число будет только расти. Стоящие за ним семьи не просят особого обращения; они просят единственного, что договор уже обещает всем остальным, — чтобы родитель оставался родителем, когда ребёнка неправомерно перемещают. Конвенция может сдержать это обещание и перед ними, но только если суды будут добросовестно применять её собственную логику, а государства закроют зазор признания вокруг неё. Родители ребёнка не меняются на границе. Право наконец, медленно, догоняет то, что каждый ребёнок и так знает.

Часто задаваемые вопросы

Защищает ли Гаагская конвенция о похищении однополых родителей? Да — в принципе. Конвенция защищает любого, кто обладает «правами опеки», независимо от формы семьи. Сложность в том, что эти права определяются правом страны происхождения ребёнка, и если страна назначения не признаёт семью с двумя матерями или двумя отцами, защита на практике может стать неопределённой.

Право какой страны решает, являюсь ли я «родителем» для гаагского дела? Право страны, где ребёнок обычно проживал непосредственно перед перемещением (статья 3). Конвенция не определяет родительство сама — она заимствует определение у страны происхождения ребёнка.

Что за дело Pancharevo? Решение Суда ЕС 2021 года о том, что Болгария обязана признать — для целей свободы передвижения и документирования в ЕС — связь «родитель — ребёнок» у ребёнка, рождённого в Испании у двух матерей, не будучи при этом принуждена менять собственное семейное право. Это не гаагское дело, но его принцип (родители ребёнка не меняются на границе) прямо относится к теме.

Мы нетрадиционная семья и планируем переезд за границу с ребёнком. Что важнее всего? До переезда выясните у юриста в стране назначения, признаны ли вы оба там законными родителями ребёнка, и если нет — какое решение (например, усыновление вторым родителем или судебное установление родительства) обеспечивает это признание. Оформленное заранее родительство — самая надёжная защита.