האמנה תחת אש: אוקראינה, מלחמה והתיקים המורכבים ביותר שעמדו בפני האמנה עד כה.

תקציר מנהלים

כל הגישות בסדרה זו מבוססות על הנחה סמויה: שיש מקום בטוח שאליו ניתן להחזיר ילד. ב-24 בפברואר 2022, עבור אחת ממדינות החתום על האמנה, המונה ארבעים וארבע מיליון תושבים, הנחה זו עברה למבחן – והאמנה הבינלאומית להגנת ילדים שנחטפו (הסכם האג) התמודדה עם המקרים הקשים ביותר בתולדותיה. שני פסקי דין של בתי משפט באנגליה מהווים את התשובה של התחום הזה. Q v R בשנת 2022, בית משפט הורה על החזרת הילד למדינה ממנה נלקח, באופן זמני. מערבי. אוקראינה, הרחק מהלחימה: מלחמה המתחוללת באזור מסוים במדינה אינה בהכרח מהווה סיכון משמעותי בכל רחביה. בעניין ז' ו-א'. בשנת (2023), בית המשפט קבע כי קיים סיכון חמור ל-SafeReturn Alliance. קייב. — אז, בזמן שהאזור היה תחת מתקפת טילים — הוקמה, והילדים לא הוחזרו. כאשר קוראים אותם יחד, הם מוכיחים את לקח הבסיסי של הסדרה, שהוא חשוב ביותר: סיכון חמור הוא עובדה הנוגעת לילד ספציפי במקום מסוים ובזמן מסוים, ואינו תיאור של מדינה כלשהי. האמנה התגמשת בהתאם לנסיבות בכל מקרה בנפרד והוכחה כיעילה. זוהי מידע חינוכי, ואינה מהווה ייעוץ משפטי.

מבוא

כל הגישות המוצגות בסדרה זו מבוססות על הנחה סמויה: שישנו מקום בטוח שאליו ניתן להחזיר ילד. מושג "מקום המגורים הקבוע" (Habitual residence) מניח קיום של מגורים. תקופת הזמן של ששה שבועות מניחה קיומם של מערכות משפטיות תקינות בשתי הפינות. הסיכון המשמעותי מניח שהסיכון הוא יוצא דופן. ב-24 בפברואר 2022, עבור אחת ממדינות החתום על האמנה, המונות ארבעים וארבע מיליון בני אדם, כל אחת מההנחות הללו הופרה עקב מלחמה.

אוקראינה הייתה חברה פעילה באמנה – 38 בקשות להחזרה שהוגשו לאוקראינה ו-43 בקשות להחזרה שאוקראינה הגישה, כפי שמצוין במחקר משנת 2021 [נספח 1], נתיב אירופי דו-כיווני כמו כל נתיב אחר. לאחר מכן, מיליוני אמהות וילדים חצו גבולות במשך שבועות – באופן חוקי, בייאוש, ולעתים קרובות באישור מפורש של האבות, אשר, תחת משטר חירום צבאי, לא יכלו לעזוב בעצמם. המנגנון של האמנה המשיך לפעול למרות העזיבה ההמונית: אוקראינה נותרה מדינה חברה באמנה, הרשות המרכזית שלה המשיכה לפעול, ובשנת 2024 דורגה אוקראינה במקום השלישי מבין שותפי גרמניה לפי האמנה. ושאלת הדבר הבא הגיעה לחדרי המשפט באירופה – שאלה שהכותבים של האמנה מעולם לא נאלצו לענות עליה: מה הכוונה במונח "החזרה" כאשר המדינה שבה נמצא הילד מופגזת?

שני פסקי דין של בתי משפט באנגליה, שניתנו בהפרש של מספר חודשים ועסקו באותו מקרה, מהווים את התגובה המקצועית בתחום – והם מהווים מבחן משמעותי ביותר עבור סעיף הסיכון הגבוה ביותר שאליו נחשדה האמנה.

רקע משפטי: סעיף הסיכון החמור, ומה כלול (ומה אינו כלול) בתחום ההתייחסות של האמנה.

שני הבחנים העיקריים המגדירים את המאמר הסופי הזה הם כדלקמן: ראשית, המנגנון: סעיף 13(1)(ב). הסעיף מאפשר לבית משפט לסרב להחזרת הילד במקרים בהם קיים "סיכון חמור" שההחזרה "תחשוף את הילד לפגיעה פיזית או פסיכולוגית, או תציב אותו במצב בלתי נסבל." סעיף זה מהווה מנגנון בטיחותי במסגרת האמנה, וכמו תמיד, החלטה על החזרת ילד במסגרת אמנת האג קובעת רק את הפורום (איזו מדינה תטפל בעניין המשמורת), ולא את המשמורת עצמה. החזרת הילד אינה שווה למשמורת. שנית, וחשוב במיוחד עבור מאמר זה: אמנת 1980 חלה על... פרטי. חטיפה חוצת גבולות – מצב בו הורה אחד או קרוב משפחה לוקח ילד מההורה השני. העברת המוני של ילדים בזמן מלחמה על ידי מדינה היא נושא שונה, המוסדר על פי דין אחר – אמנות ז'נבה, אמנת השואה ואמנת רומא – ואינו הנושא של הסכם זה. מאמר זה מקפיד על הפרדה ברורה בין שני הנושאים הללו, ומטפל בשאלה הנוגעת למעשים המבוצעים על ידי מדינה בפסקה נפרדת וברורה, בדיוק משום שערבוב בין השניים היה מציג תמונה שגויה של שניהם.

מה קרה?

ב- Q v R [2022] EWHC 2961 (Fam): אם אוקראינית שהגיעה לבריטניה במסגרת תוכנית ויזות לאחר הפלישה, התמודדה עם בקשתו של אבי הילד להחזר מיידי של הילד. לאוקראינה.הטיעון שנראה בלתי ניתן להכחשה היה שהמדינה של אוקראינה היא אזור מלחמה, והסיכון החמור לפגיעה פיזית המצוין בסעיף 13(1)(ב) אינו מטפורה. עם זאת, ההצעה של האם עצמה הייתה להתגורר בעיר ב- SafeReturn Alliance. מערבי. אוקראינה, הממוקמת במרחק ניכר מאזורי הלחימה, וכבוד השופט וויליאמס בחן את הגיאוגרפיה בפועל – האזור, המרחק שלו מפעולות האיבה, דפוסי התקיפות, והנסיבות הספציפיות של הילד – וקבע כי סף ההוכחה עומד. לא. הוחלט על החזרת הילד/ה. בית המשפט הדגיש במפורש כי יש להימנע מטיפול בסכסוך כ-SafeReturn Alliance, HCCH, INCADAT, IHNJ, IPCA, FOIA, Hague Network וכו'. באופן אוטומטי. יצירת סיכון חמור: מלחמה המתנהלת באזור מסוים במדינה אינה בהכרח יוצרת סיכון חמור בכל רחבי אותה מדינה.

ב- בעניין Z ו-X (ילדים: סעיף 13(ב): החזרתם לקייב). [2023] EWHC 602 (Fam), במקרה דומה, שופטת אחרת התמודדה עם טענה זהה בנוגע לילדים אשר החזרתם הייתה... לקיֵיב. — ולאחר מכן, תחת מתקפות חוזרות ונשנות של כלי טיס בלתי מאוישים וטילים. הפעם, בית המשפט קבע כי קיים סיכון ממשי לנזק גופני; הילדים לא הוחזרו (האב, לאור קביעה זו, ביקש לבטל את בקשתו להחזרתם). אותו הסכם, אותה סעיף, אותו שופט – תוצאה הפוכה, מכיוון ש... מקום. היה שונה.

בתי המשפט הגרמניים הגיעו לאותה מסקנה: על פי סקר שהפורסם על ידי בית המשפט העליון האוקראיני בנוגע לפסיקות משפטיות, בית המשפט האזורי העליון של שטוּטְגַארְט דחה בקשה להחזרת ילד בשנת 2022. אל אודסה. על בסיס סעיף 13(1)(ב), תוך ציון אי הוודאות של תקיפות, ובמהלך השנים 2022–23, רוב בקשות ההורים האוקראינים לחזור למדינה נדחו על פי סעיף 13(1)(ב), כאשר בתי משפט זרים טענו כי כל הטריטוריה הוכרזה כאזור מלחמה.

קראו יחד את שני פסקי הדין האנגליים, ומתגלה הצורה של ההלכה בתקופות מלחמה – והלקח העתיק ביותר בסדרה זו מקבל ביטוי ברור: הסיכון המשמעותי הוא עניין של עובדות הנוגעות לילד ספציפי, במקום מסוים ובזמן מסוים, ואינו תווית המודבקת למדינה כלשהי. בתי משפט בוחנים מפות, נתונים סטטיסטיים ותוכניות פינוי; הם מבחינים בין אזורים שונים ובין תקופות זמן שונות. בית משפט גרמני יישם עקרון זה בשנת 2024 כאשר הורה על החזרתו של ילד. אל ישראל. במהלך מלחמתה שלה – הניתוח פורסם תחת כותרת שמדברת בעד עצמה: "ישראל אינה אוקראינה." ניתוח של אזורי סכסוך חייב להיות מפורט ומעמיק, אחרת הוא חסר משמעות: הוא לא יכול לשמש כאישור אוטומטי להחזרה, וגם לא כהחרגה גורפת מהאמנה. האמנה התגמשת בהתאם לנסיבות בכל מקרה לגופו – והיא עמדה במבחן.

הגל המתפתח שעדיין מתעצם.

הפסקים המצוינים לעיל מייצגים רק חלק קטן ממערך גדול יותר. יש לשקול את ההשפעה של הסכסוך על הקטגוריות השגרתיות של האמנה:

• פינויים שבוצעו בהסכמה הופכים למחלוקות הנוגעות לשמירה על המשמורת. הסכמתו של אב משנת 2022 לאפשר לילדיו למצוא מקלט בחו"ל ניתנה במצב חירום, ולא לצורך הגירה. באלב. מלכודת, #[17], בקנה מידה יבשתי. כחודשים הפכו לשנים, משפחות כעת חלוקות בדעתן בנוגע לכך האם המקלט הפך למקום מגורים קבוע – כאשר לעיתים קרובות לאבות אין אפשרות לנסוע ולנהל הליך משפטי, והילדים נרשמים, מתבססים ומשתלבים ומלמדים שפות חדשות [החישוב המשפטי של #[26], המתקיים בקנה מידה רחב].
• מקום המגורים הקבוע מתערער תחת השפעת החוק. עבור ילד/ה שעזב/ה את חרקוב בגיל ארבע ושכעת נמצא/ת בגיל שמונה בוורשה או בברלין, ה... Monasky/Balev. ניתוח מקיף [#2, #17] יצטרך בסופו של דבר לקבוע היכן נמצא מקום המגורים הקבוע – והתשובה הכנה עשויה להיות שונה מהתשובה הצודקת. ה"חשבון הסופי" שלאחר המלחמה, מתי שהוא יגיע, עשוי להיות הבדיקה המשמעותית ביותר בו-זמנית של סעיף 12 ושל מושג "מקום מגורים קבוע" בכל ההיסטוריה של האמנה.
• והמערכת המשיכה לספור. הרשות המרכזית של אוקראינה המשיכה לעבד בקשות גם במהלך המלחמה; הרשויות הגרמניות, הפולניות ורשויות אירופיות אחרות שמרו על תיקי התיקים פתוחים. ההתמדה האדמיניסטרטיבית השקטה של האמנה – עובדים שענו למכתבים תחת אזהרות מפני התקפות אוויריות – ראויה לתיעוד לצד הפסיקה המשפטית.

בסדרה זו, פסקתית אחת תופיע בנפרד, מובחנת באופן ברור משאר הנושאים הנדונים. המסמכים המתועדים... העברת ילדים אוקראינים על ידי רשויות רוסיות, לרבות גירושם. – בנוגע אליו הוציא בית הדין הפלילי הבינלאומי צווי מעצר ביום 17 במרץ 2023. נגד נשיא רוסיה ונגד הנציב הרוסי לזכויות ילדים, בגין האשמה בפשע מלחמה הכולל העברה בלתי חוקית והוצאה מרצון של ילדים – היא. לא. חטיפת ילדים על ידי הורים היא נושא שאינו נכלל במסגרת האמנה: מדובר בפשע מדינתי לכאורה, המכוסה על ידי דין פלילי בינלאומי ודיני הומניטריים, ולא על ידי אמנת 1980. נושא זה מוזכר במאמר זה רק מסיבה אחת: הוא מהווה נקודת האפס – מצב של לקיחת ילד שבו אין הסכמה, אין בית משפט, אין אמנה ואין כל סוג של מסגרת חוקית – שאליו יש להתייחס כאל נקודת ייחוס. הכל במאמרים השלושים הללו, כולל הכשלים החמורים ביותר במערכת המשפט הפרטי, נמדד ביחס לנקודה זו, ומהווה סוג של סדר.

מה שזה מלמד על מגבלות הסכם האג לבדו.

אוקראינה חושפת את גבולות הפעולה של האמנה בשני כיוונים בו-זמנית. מבחינה פנימית, המקרים הקשורים למלחמה מראים שהעיצוב של האמנה עמיד יותר ממה שמבקרים טוענים: סעיף הסיכון המשמעותי, אשר לעיתים קרובות הואשם בכך שהוא או מבטל את האמנה או מתעלם מהאוכלוסיות הפגיעות, שימש בתקופת המלחמה בדיוק כפי שצריך להיות – הוא פתח עבור קייב וודסה, נותר סגור באזורים בטוחים יותר, ושמר על יושרה של האמנה מבלי צורך בתיקון חדש כלשהו. מבחינה חיצונית, פסקה העוסקת בהעברה כפויה מצד המדינה מסמנת את הגבול שבו אמנת 1980 פשוט מפסיקה להיות רלוונטית: היא נועדה להתמודד עם מעשה עוול פרטי של הורה אחד המוציא ילד, ואין לה מה לומר בנוגע למעשה העוולה ההמוני של מדינה המבצעת פעולה כזו – ולכן קיימים אמצעים אחרים, חמורים יותר, להתמודדות עם מצבים כאלה. המסקנה הכללית שעולה מכל הסדרה היא: האמנה היא כלי מדויק לטיפול בנזק ספציפי, בעלת עוצמה במסגרת ההיקף שלה ושתיקה מעבר לכך, והמשימה היא לגרום לה לפעול היטב במקומות שבהם היא רלוונטית, ולדעת, בכנות, היכן שהיא אינה רלוונטית.

מה הורים ואנשי מקצוע צריכים להבין.

עבור הורים המצויים במצב של ניתוק קשר עם ילדיהם, בשני הצדדים של תיקים אלה, הדבר בעל הערך הגדול ביותר – תזכורת לחשיבות תיעוד ופניה לעורך דין, ולא ייעוץ משפטי – הוא: רשמו הכל כאן ועכשיו.הסכמות להעברה הכוללות תאריכים והצהרות כוונות, הסכמים בנוגע לחינוך "למשך הזמן", תיעוד של כל שיחה בנושא החזרה, מכיוון שבמקרים המתעוררים לאחר סיום השירות הצבאי, ההורים שתיעדו את האופי הזמני (או את סיומו) הם אלה שמקבלים עדיפות. באלב. ובפרק 12, הניתוחים יעידו על כך [מספרים #17 ו-#26]. עבור בתי המשפט, המלחמה היא הטענה החזקה ביותר לכך שהסכם האבלה הבינלאומי אינו זקוק לחריגים חדשים, אלא לשופטים שמוכנים למצוא עובדות במהירות ובפירוט – לקרוא את מפת התקיפות, להבחין בין אזורים שונים ולקבוע את הסיכון הספציפי של הילד המסוים [מספר #3]. ולכל מי שעקב אחר סדרת הטקסטים הזו, השיעור העמוק ביותר הוא זה שהמלחמה הפכה לברור: ההסכם עמד לא בגלל שטקסטו צפה טילים מעל קייב, אלא בגלל שהמוסדות שלו – רשות מרכזית אוקראינית המשיבה למכתבי הסכם תחת אזעקות, שופטים בריטיים הלומדים נתוני תקיפות, בית משפט גרמני המנתח את ההבדלים בין שני מלחמות – התייחסו לתיק של כל ילד כראוי ומצדיקים את המאמץ. ההסכם טוב רק כמו השולחן שעליו הוא נוחת, והשולחנות יכולים להיות טובים: גרמניה שיקמה את שלה [מספר #9], יפן חוקקה פעמיים [מספר #4], ספרד הפכה את החוסר שלה לפלילי [מספר #22], ישראל החזירה ילד תוך 83 ימים [מספר #10].

מגבלות.

מדובר במצב דינמי המשתנה במהירות, והפסיקות והעובדות בשטח ממשיכות להתפתח. הפסקי הדין המוצגים כאן הם תמונת מצב נקודתית בזמן. הערכות הסיכון המשמעותיות הן מטבען ספציפיות לעובדות בכל מקרה ואינן ניתנות להעברה בין תיקים. המידע בנוגע לנושא הגירוש על ידי המדינה מסוכם באופן בלעדי על סמך פעולות פומביות של בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) וחורג מההיקף המשפטי של הסדרה הזו. מדובר בחומר לימודי ואינו תחליף לייעוץ משפטי מקצועי מאדם מוסמך בתחום הרלוונטי.

מסקנה.

סדרת הכתבות החלה בהבטחה לבחון מקרים אמיתיים בכנות – עובדות מאומתות, מדדים מוגדרים, והצגת כל הצדדים של האמת. היא מסתיימת במקום שבו האמנה נבחנת באופן הקשה ביותר: במדינה הנמצאת במצב מלחמה, שם כל ההנחות הבסיסיות של האמנה כשלו, ומוסדותיה פעלו למרות זאת, תיק אחר תיק של ילד אחד. סעיף הסיכון המשמעותי לא קרס ולא הפך לחותמת גומי; הוא עשה את הדבר הקשה והמדויק – החזרת הילדים לעיר בטוחה, מקלט מהבירה המופגזת – וזהו כל העניין של שיפוט נכון בתחום זה. שלושים תיקי משפט, שיטה אחת, ממצא אחד: האמנה טובה רק כמו האנשים שמיישמים אותה, ואותם אנשים יכולים להגיע לגבהים כמעט בלתי מוגבלים. סדרת הכתבות מסתיימת. הילדים שנכללים במחקר הסטטיסטי הבא – המכסה 2,700 בקשות, ועוד כל אלה שלא נספרו – הם הסיבה לקיומו של עבודה זו. התיעוד נשאר פתוח.

שאלות נפוצות.

האם ניתן להחזיר ילד למדינה הנמצאת במצב מלחמה? הדבר תלוי באופן מוחלט במיקום הגיאוגרפי בארץ ובפרטים הספציפיים של המקרה. Q v R בשנת (2022), בית משפט אנגלי הורה על החזרת ילד לעיר במערב אוקראינה, הרחק מהלחימה. בעניין ז' ו-א'. בשנת (2023), בית המשפט קבע כי הסיכון החמור לילדים בעיר קייב, אשר הייתה תחת מתקפה באותה עת, היה גבוה מדי, ולכן הילדים לא הוחזרו. הערכת סיכון חמור נעשית עבור כל ילד ספציפי, במקום מסוים ובזמן מסוים – ולא עבור מדינה כולה באופן גורף.

מהו סעיף 13(1)(ב)? ההגנה מפני החזרת הילד על סמך "סיכון חמור" במסגרת אמנת האג: בית משפט רשאי לסרב להחזיר ילד למדינה שבה הוא נמצא, כאשר החזרתו צפויה לחשוף את הילד לסיכון פיזי או פסיכולוגי חמור, או להעמיד אותו במצב בלתי נסבל. זוהי מנגנון הבטיחות העיקרי של האמנה, ועליה להתבסס על עובדות ספציפיות.

האם הגירוש של ילדים אוקראינים על ידי רוסיה מהווה עניין הנוגע לאמנת האג משנת 1980? לא. אמנת האג משנת 1980 עוסקת בחטיפת ילדים על ידי הורים באופן פרטי. העברת המונית ומאורגנת של ילדים – שעליה הוציאה בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) צווי מעצר ב-17 במרץ 2023 – היא עניין של דין פלילי בינלאומי ומשפט הומניטרי (אמנות ז'נבה, האמנה הרומית), מסגרת משפטית שונה לחלוטין.

ילדי הוצאו מחוץ למדינה במהלך מלחמה, באישור של ההורה השני. מה עלי לזכור? יש לתעד כל דבר – לרבות העובדה שההסכמה ניתנה למקרה חירום, כל הסכם בנוגע ללימודים "למשך תקופה מוגדרת", וכל דיון בנושא החזרה – ולקבל ייעוץ מעורך דין המתמחה בדיני משפחה. כאשר מצבי חירום נמתכים על פני שנים, מחלוקות לגבי האם מקום המסתור הפך לבית חדש מועדות להכרעה בעיקר על סמך הראיות הקיימות בנוגע לכוונה.