עוגן חזק אחד, חמישים דגלים חסרים: דרום אפריקה והיבשת הדקה ביותר מבחינת יישום האמנה.

תקציר מנהלים

הניחו את מפת המדינות החברות באמנת האג על פני אפריקה, ורק כעשרה מתוך חמשת העשר ארבעים המדינות ביבשת הצטרפו אליה – ואף פחות ממדינה אחת מכל חמישה מדינות אפריקאיות הצטרפה לאמנה. בין מדינות אפריקה אינן מיוצגות כמעט כלל בנתונים הסטטיסטיים העולמיים. וזו בדיוק הסיבה מדוע דרום אפריקה חשובה מעבר לגבולותיה: היא מהווה את המערכת היחידה המתקדמת והמתפקדת באפריקה, המבוססת על אמנת האג (a... שיעור החזרת ילדים: 75%. בשנת 2021, במהלך... 152 יום. ממוצע), ובבית המשפט העליון שלה התקבל פסק דין בנושא זה. Sonderup נגד Tondelli. (2000), אשר יישבה בין ההוראה החוקתית המהותית ביותר בעולם, הקובעת כי "ענייני הילד צריכים להיות מושפעים תמיד מהאינטרסים הטובים ביותר של הילד", לבין מנגנון ההחזרה המהירה המצוי בהסכם. היא עשתה זאת לא על ידי יצירת יוצא דופן, אלא על ידי... הנדסה. החזרת הילד – תוך צירוף תנאים מגבילים והוראה משלימה (mirror order) כך שניתן יהיה לכבד הן את מטרות האמנה והן את טובת הילד. הלקחים הם ברמת האזור: דירוג. פעולה.שימו לב: מדובר במקור מידע, ולא בחברות. מדינות כמו דרום אפריקה משמשות כבסיס תשתית, וחשוב לכלול את אפריקה בכלל. זוהי חומר הסברה בלבד, ואינה מהווה ייעוץ משפטי.

מבוא

הניחו את מפת המדינות החברות באמנה על פני אפריקה, והתמונה מסבירה הכל: מתוך חמשים וארבע המדינות ביבשת, רק כעשרים וחמש הצטרפו לאמנת 1980 – ביניהן דרום אפריקה, מרוקו, תוניסיה, מאוריציוס, האי סיישל, בורקינה פאסו, גוינאה, לסוטו, זמביה, זימבבואה, גאבון (שבה האמנה מעולם לא הפכה לפעילה), ומאז 2023, בוטסואנה וקאבו ורדה. עבור שאר המדינות – כולל מדינות גדולות כמו ניגריה, מצרים [סעיף #20], אתיופיה וקניה – אין כל מנגנון להחזרת ילדים, ובמקרים מסוימים... בין מדינות אפריקה: הנתונים העולמיים כוללים, למעשה, מידע מועט מאוד בנוגע למדינות אלו; מספר מדינות חברות באפריקה לא השיבו לשאלונים במסגרת המחקרים של HCCH בכל שנה, וזרימת ילדים שנחטפו בתוך אפריקה היא ה"מסלול" הפחות מדוּג על פני כדור הארץ.

הסיבה לכך היא בדיוק מה שהופך את המערכת הפועלת והמתקדמת היחידה הזו ביבשת לחשובה מעבר לגבולותיה. דרום אפריקה הצטרפה בשנת 1997, ומפעילה מערכת טיפול בתיקים שהניבה... שיעור החזרת ילדים ב-2021 עמד על 75% – אחד מהשיעורים הגבוהים ביותר שנרשמו עבור כל מערכת פעילה. (מתוך 12 בקשות; 5 בקשות שהוגשו מרצון, 4 בקשות שהוגשו במסגרת הליך משפטי, ו-0 דחויות), בממוצע. 152 ימים. — מעל הממוצע העולמי של 39% באופן משמעותי – ולפני דור, בית המשפט הגבוה ביותר במדינה זו פסק בתיק שצפה לאן תגיענה הפרשנויות של האמנה בכל רחבי העולם.

רקע משפטי: עקרון העדיפות נפגש עם החזרה המהירה.

המתח המרכזי הטמון במאמר זה הוא בעל אופי חוקתי. סעיף 28(2) לחוקת דרום אפריקה קובע – במשפט שאין לו כמעט מקבילות בשום מקום אחר – כי: "האינטרסים הטובים ביותר של הילד הם בעלי חשיבות עליונה בכל הנוגע לעניינים הכוללים את הילד." אמנת האג, לעומת זאת, מצווה על החזרת ילד/ה. תקציר חזרה למדינה שבה נמצא מקום המגורים הקבוע, כך ש- ש- בתי המשפט של המדינה קובעים את עתידה של הילדה – בכוונה תחילה. ללא. חקירה מקיפה של עניין טובת הילד במדינה שאליה יש להחזיר את הילד. (כמו שחוזר על עצמו לאורך הסדרה: החזרת ילד במסגרת אמנת האג קובעת רק את הפורום, ולא משמורת. החזרה אינה זהה למשמרת.) כיצד חוקה המעניקה עדיפות מוחלטת לעניין טובת הילד יכולה... כל. האם ניתן ליישם הסכם המבטיח החזרת ילדים מבלי לשקול את האינטרסים הטובים ביותר של כל ילד באופן פרטני? דרום אפריקה ענתה על שאלה זו עשור לפני שבתי המשפט באירופה התמודדו עם סוגיה דומה – והתשובה שלה טמונה בחוקה עצמה. סעיף הגבלת אחריות (סעיף 36)....המאפשר הגבלת זכות כאשר ההגבלה סבירה, מוצדקת ומידתי.

מה קרה?

התיק הגיע לבית המשפט העליון בסוף שנת 2000, ובהמשך... Sonderup נגד Tondelli. (הוחלט ב-4 בדצמבר 2000, על ידי השופטת גולדסטון). ילד צעיר נשמר בדרום אפריקה על ידי האם לאחר ביקור מוסכם; מקום מגוריו של הילד וכן מקום מגוריו של האב היו במחוז בריטיש קולומביה, קנדה. בהתאם לאמנה – אשר יושמה בדרום אפריקה בשנת 1997 – השמירה הייתה בלתי חוקית, ובדרך כלל היה צפוי כי הילד יוחזר.

אך הטיעון של האם היה ברור מאליו: אמנה שמטרתה להחזיר ילדים. באופן מיידי.ללא בחינה של "טובת הילד", לא ניתן לשלב זאת עם חוקה המעניקה עדיפות ל"טובת הילד". כל. נושא זה. זה היה... Neulinger.הדילמה של [מספר מאמר #6] ושל גרמניה. טימן. שאלה [סעיף מספר 9], אשר נשאלת במסגרת אחד הטקסטים החוקתיים המתמקדים ביותר בהגנה על ילדים בעולם.

בית המשפט העליון, בפסק דין שנכתב על ידי השופטת גולדסטון, קבע כי האמנה והחוקה קשורים זה לזה בשתי נקודות מרכזיות:

1. האמנה משרתת את האינטרסים הטובים ביותר ברמת התכנון – וכל פגיעה מהווה הגבלה מידתית ומצדיקה. החזרת ילדים שנחטפו במהירות, כך שבית המשפט המתאים יקבע את עתידם, מגן על הילדים. כקבוצה.הפרעה קצרה וארעית לחייו של הילד היא הגבלה המוטלת על פי סעיף 28(2) והיא סבירה ומצדיקה בהתאם לסעיף 36 – במיוחד לאור העובדה שסעיפים 13 ו-20 באמנה עצמה כבר מקלים על הפרעה זו. בית המשפט יכריע בנושא הפורום, ולא בנושא משמורת; האינטרסים ארוכי הטווח של הילד ייקבעו במדינה בה הוא מתגורר.
2. בית המשפט המוסמך להחזרת הילד חייב להגן על טובתו של הילד במהלך התהליך – באמצעות אמצעים מעשיים וקונקרטיים. בית המשפט לא הסתפק בהנחת תנאים מגבילים; הוא... נבנה. יש לשלב את ההתחייבויות הללו בהוראת החזרה, תוך קבלת התחייבויות מהאב הנוגעות לטיפול הזמני, משמורת, מזונות והוצאות נלוות עבור הילד והאם בעת חזרתם למחוז בריטיש קולומביה – ולחייבו לקבל... הוראת בית משפט המורה על ביצוע פעולה המשקפת או מחזירה את מצב הקיים. מבית המשפט העליון של מחוז בריטיש קולומביה, באותם הניסוחים בדיוק, כך שההגנה תהיה אכיפה גם בצד השני. זוהי גישת ההחזרה הבטוחה, אשר עשרות שנים לאחר מכן הפכה לתשובה הגלובלית לדילמת הסיכון המשמעותי – המדריך של HCCH משנת 2020, מסגרת ה-POAM. גולן נגד סעדה. [סעיף מס' 14]. תרומתה הייחודית של דרום אפריקה הייתה הטמעת העקרונות הבאים בבסיס ההסכם: הכפאה חוקתית."סעיף עדיפות מחייב בית משפט לא רק להורות על החזרת הילד, אלא גם..." מהנדס. זה.

הילד חזר לקנדה בתנאים אלה. ובתי המשפט בדרום אפריקה יישמו את העקרונות הללו – המערכת פעילה וגלויה כיום, כאשר פסקי דין של בתי משפט גבוהים בהתאם לאמנת האג מתפרסמים באופן קבוע (כולל דחייה מנומקת במקרים שבהם טענות הגנה מוצדקות, והחזרות במקרים שבהם הן אינן מוצדקות), ובתי המשפט העליונים פסקדו לאחרונה בשנת 2026 על החזרה בהתאם לאמנה [מקורות 4–5].

היבשת הסמוכה לאזור העגינה.

שלושה גורמים מעצבים את המציאות של אמנת האג באפריקה, ולכל אחד מהם השלכות מדיניות:

• מרוקו היא נקודת המפתח. מדינה שכדינה המשפחתית שלה מושתתת על עקרונות אסלאמיים (בהשפעת השריעה), מרוקו הצטרפה לאמנה בשנת 2010 וקיבלה 19 בקשות להחזרת ילדים בשנת 2021 – אולם, במקרים שבהם היו נתונים זמינים לגבי משך הזמן, הממוצע היה 334 ימים, אחד מהזמנים הארוכים ביותר שנמדדו [נספחים 2, 7; פסקה 105]. חברותה של מרוקו באמנה, אשר התפתחה באמצעות הדיאלוג בין האמנה למערכות דיני משפחה המושפעות מהשריעה במסגרת "תהליך מלטה" של HCCH, היא הוכחה ברורה לכך שהאמנה ודין המשפחה הדתי יכולים להתקיים יחד [שאלה מספר 20, ועליה ניתנה תשובה חיובית].
• חברות ללא מנגנונים תפעוליים היא תופעה נפוצה. הצטרפותה של גאבון מעולם לא יצאה לפועל; מספר מדינות חברות לא הגיבו כלל למחקר סטטיסטי; חלקן אינן מופיעות בכלל בנתונים. הצטרפות שאינה מובילה להקמת רשות מרכזית, למינוי בתי משפט ייעודיים ולאיסוף נתונים היא בעיה, ולא מערכת [הלקח ממקסיקו, #11: היישום הוא המהות של האמנה].
• המעברים הנסתרים נמצאים כאן. משפחות חוצות גבולות באפריקה – הפועלות בין ניגריה לבין גאנה, קניה לבין אוגנדה, אזור SADC וכן בקרב מהגרים – מייצרות מקרים של חטיפה שאינם מופיעים בסטטיסטיקות של האמנה ההולנדית משנת 1980 (Hague Child Abduction Convention), אינם מוזכרים בנספחים של דוחות אמריקאים, למעט מספר מצומצם של מדינות, ואינם נכללים במאגרי מידע של ארגוני צדקה. ההסכמה המחקרית לפיה "לא קיימות סטטיסטיקות מקיפות" היא מדויקת ביותר כאשר מדובר ביחסים בין מדינות אפריקאיות.

מה שזה מלמד על מגבלות הסכם האג לבדו.

אפריקה חושפת שני גבולות שונים בו זמנית. הגבול הראשון הוא היקף התפוצה: האמנה פשוט אינה חלה ברוב שטחי היבשת, ולכן עבור רוב המשפחות חוצות הגבול באפריקה, האמנה אינה מהווה פתרון מוגבל אלא כלל לא פתרון – והמספרים של תיקים המתנהלים בין מדינות אפריקאיות שונות הם נמוכים מאוד עד כדי כך שהבעיה עצמה אי אפשר למדוד. הגבול השני הוא... Sonderup. תשובות: גם במקרים בהם אמנת האג חלה, הלוגיקה של החזרת הילד המהירה הקבועה בה יוצרת מתח ברור עם חוקה המבוססת על זכויות אדם, והטקסט של האמנה עצמה אינו פותר את המתח הזה – בית משפט לאומי חייב לעשות זאת, באמצעות שיקולי מידתיות ותנאים מגנים. דרום אפריקה מדגימה הן את המגבלות של היקף תחולת האמנה והן את הנדרש מבחינת הפרשנות החוקתית כדי להתאימה לחוקי יסוד מודרניים.

מה הורים ואנשי מקצוע צריכים להבין.

עבור הורים, המציאות הפרקטית – הקשר העובדתי, ולא ייעוץ משפטי – היא גיאוגרפית באופן מובהק: אם ילד נלקח לדרום אפריקה, למרוקו או למדינה אחרת החתומה על האמנה, קיימים מנגנונים שעובדים; אך אם הילד נלקח לאחת ממדינות היבשת שאינן חברות באמנה, או בין שתי מדינות אפריקניות, ייתכן שאין כלל מנגנון להחזרה, והמקרה יהיה תלוי בחוק המקומי, בדיפלומטיה ובבתי המשפט של המדינה שאליה הועבר [סעיף #20]. עבור מקבלי החלטות, שלושה לקחים עולים מכך. סעיפי עדיפות ושיבה מיידית יכולים להתקיים יחד. — Sonderup. הוא התבנית: יש לשמור על עיקרון היסוד של האמנה וליישם את החובה החוקתית באמצעות תכנון מוקפד להחזרת כל מקרה לגופו, ולא... Neulinger."הגעה למבוי סתום או קיום משפט מלא הכולל בחינה מעמיקה של כל הטענות." יש להקצות משאבים לנקודות עיגון אזוריות כחלק מהתשתית. – מערכות בתי המשפט והפסיקה בדרום אפריקה ממלאות, בפועל, תפקיד של מוסד אקדמי בתחום הדין הבינלאומי לגבי חטיפת ילדים ביבשת, וקידום רשתות שיפוטיות ותוכניות הכשרה באמצעות פרטוריה (כפי שפעל תהליך "מלטה" דרך רבאט) מהווה את אסטרטגיית הצמיחה בעלת ההשפעה הגבוהה ביותר שהאמנה יכולה להשיג באפריקה. ו- קמפיינים לצירוף מדינות חייבים לקדם פתרונות מעשיים, ולא רק איסוף חתימות. - הפער בין גאבון (מדינה חברה, יישום לא פעיל) לדרום אפריקה (מדינה חברה, שיעור החזרות של 75%) הוא המדד המשמעותי ביותר.

מגבלות.

נתוני דרום אפריקה לשנת 2021 מתבססים על מספר קטן של תיקים (12 בקשות להחזרה), ולכן הם מצביעים על מגמה ולא על דירוג מדויק, ונתונים אלה הושפעו מהמגפה. רשימת המדינות האפריקאיות החברות משקפת את טבלת ה-HCCH וניתן לשנותה; הקוראים צריכים לבדוק את הסטטוס העדכני עבור כל זוג מדינות ספציפי. Sonderup. המידע המובא מסוכם מתוך פסיקות וניתוחים אקדמיים. מדובר בחומר לימודי בלבד ואינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי מקצועי מצד עורך דין מוסמך בתחום הרלוונטי.

מסקנה.

דרום אפריקה היא דוגמה בולטת במפה שבה רוב השטח ריק. בתי המשפט שלה מחזירים את מרבית הילדים המובאים בפניהם במהירות, ובג"ץ (הבית המשפט העליון) הדגים לפני כעשרים שנה כיצד חוקה המבוססת על זכויות יכולה ליישם הסכם החזרה מיידית מבלי לפגוע באף אחד מהם – באמצעות תכנון ההחזרה ולא באמצעות סירוב לה. עם זאת, עוגן אחד אינו מספיק כדי לתמוך ביבשת שלמה. המטרה שמוצגת על ידי הנתונים אינה להתפאר בדרום אפריקה; אלא לבנות עוד מדינות כמו דרום אפריקה – וראשית, לספור את המקרים הנעלמים כיום בין מדינות אפריקאיות, מבלי שאף אחד יתעד את קיומם.

שאלות נפוצות.

האם אמנת האג להחזרת ילדים שנחטפו חלה בכל רחבי אפריקה? חלקית בלבד. כעשרה מתוך 54 המדינות באפריקה הן חברות באמנה (כולל דרום אפריקה, מרוקו, תוניסיה, זמביה, זימבבואה, ומאז שנת 2023, בוטסואנה וקאבו ורדה). רוב היבשת – כולל ניגריה, מצרים, אתיופיה וקניה – אינן צד לאמנה, ולכן אין מנגנון החזרה אוטומטי.

מה כולל? Sonderup נגד Tondelli. האם ניתן לקבוע? בית המשפט העליון של דרום אפריקה קבע כי החלטה על החזרת ילד בהתאם לאמנת האג לשנת 1980 אינה סותרת את הכלל החוקתי לפיו האינטרסים הטובים ביותר של הילד הם בעדיפות עליונה (סעיף 28(2)), מכיוון שההתערבות מהווה הגבלה מידתית ומצודקת בהתאם לסעיף 36 – בתנאי שבית המשפט יקבע תנאים מגבילים. בית המשפט הורה על החזרת הילד למחוז קולומביה הבריטית, בכפוף להתחייבויות והוראה מקבילה.

כיצד ניתן ליישב בין העיקרון לפיו "האינטרסים הטובים ביותר של הילד הם בעלי משקל מכריע" לבין החזרה המהירה (summary return)? באמצעות איזון נכון. בית המשפט רואה בהחזרה המיידית של הילד כמשמרת את האינטרסים של כלל הילדים, מגביל את ההפרעה לכל מקרה לגופו במידה הסבירה, ומגן על הילד הספציפי באמצעות תנאים ברורים ואכיפים הנוגעים להחזרה – תוך שההחלטה הסופית בנוגע למשמורת נתונה לבתי המשפט במדינה שבה נמצא מקום מגוריה הרגיל של המשפחה.

מדוע קשה כל כך למדוד מקרים של חטיפת ילדים בתוך היבשת האפריקאית? רוב המדינות באפריקה אינן חברות באמנה ואינן מדווחות למחקרים של SafeReturn Alliance, ומקרים בין מדינות אפריקאיות אינם מופיעים באף מאגר נתונים בינלאומי. כתוצאה מכך, היקף הבעיה ביבשת הוא בעצם לא ידוע.