ההגנה הנובעת מהמשך הזמן: סעיף 12, הילד שהשתקע, וחייו בהנטינגטון ביץ'.

תקציר מנהלים

רוב ההגנות על פי אמנת האג הן טענות משפטיות. ההגנה המפורטת בסעיף 12 היא עובדה שמתפתחת עם הזמן. לאמנה ישנם שני מסגרות זמן: אם הליכי החזרה מתחילים בתוך... שנה אחת. במקרים של הסרה או החזקה בלתי חוקית של ילד, החזרתו כמעט ובלתי נמנעת; גם לאחר שנה, עדיין ישנה חובה להחזיר את הילד. אלא אם כן הילד "השתקע כעת בסביבה החדשה". השתקעות אינה מושגת באמצעות טענות ישירות, אלא מצטברת בהדרגה – כל שנה לימודים וכל חברות חדשות במדינה החדשה תורמים לכך. מאמר זה מסכם את הלכת "הילד המשתקע" על סמך פסקי דין שונים שאליהם התייחסנו בסדרה, ומבסס אותה על פסק דין של בית המשפט לערעורים במחוז התשיעי (Ninth Circuit).בעניין: ב. מבית המשפט המחוזי של מדינת קליפורניה (C.S.B.).) תוך קביעה כי מועד תחילת הסדר הדין נמדד לפי חייו של הילד, ולא בהתאם למסמכי ההגירה שלו, והשאלה העומדת בפנינו היא: האם ההגנה המוצגת נועדה להגן על טובתו של הילד, או מהווה תגמול על הימנעות ממתן מענה בזמן? התשובה הכנה היא פרקטית, ולא תיאורטית. הטיעון המשפטי המתנגד לפשרה תלוי ישירות במהירות פעולת המערכת. מדובר במידע לצורך העשרה בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי.

מבוא

כל טענה משפטית במסגרת האמנה הבינלאומית להגנת ילדים שנחטפו (אמנת האג לשנת 1980) היא טיעון. אחת מהן היא... עובדה הולכת ומתפתחת.מאמר 12 מכיל את שני המנגנונים העיקריים של האמנה: אם הליכי החזרה מתחילים בתוך... שנה אחת. במקרים של הסרה או החזקה בלתי חוקית של ילד, החזרתו הוא חובה; גם לאחר שנה, עדיין ישנה חובה להחזיר את הילד. אלא אם כן הילד/ה "השתקע כעת בסביבה החדשה". ההשתקעות אינה מושגת באופן מיידי, אלא מצטברת בהדרגה: כל סמסטר לימודים, כל חברות, כל ביקור אצל רופא ילדים במדינה החדשה – כל אלה מוסיפים "גרם" אחד להשתקעות, עד שבסופו של דבר היא עולה על משקל האמנה.

סדרת פסקי דין זו עמדה שוב ושוב על בסיס ההגנה המבוססת על הסכם פשרה, תוך שהיא משקפת את השנים הראשונות של פרשת גולדמן [מספר 1], וקבעה את גורל הילדים בתיקים כמו: בעניין מ'. [מספר 5], המסמן את גבולו החיצוני. לזאנו. [מספר 15], המתאר את יישום עקרון השיקול הדעת בנוגע לייצוא. היי [#23]. מאמר זה הוא התיעוד העוסק בהגנה עצמה: כיצד בתי משפט מעריכים את הקשרים של ילד, מה מצביעים על כך הנתונים, והשאלה הבסיסית – האם סעיף 12 מהווה אמצעי להגנת הילד, או תמריץ לברוח מההליך הראשון? המקרה המשמש כנקודת אחיזה הוא פסק דין של בית המשפט לערעורים במחוז התשיעי (Ninth Circuit) העוסק בילד שהקשרים שלו היו אמיתיים, אך התיעוד הרשמי לא תאם זאת.

רקע משפטי: שני מסגרות זמן, והשלכות של החלטת החזרה.

סעיף 12 קובע את מסגרת הזמנים של האמנה כולה. בתוך שנה ממועד ביצוע ההפרה, הרשות "תצווה על החזר מיידי של הילד" – למעט ההגנות המפורטות בסעיף 13, ההחזרה היא כמעט אוטומטית. לאחר חלוף שנה, עולה הגנה נוספת: עדיין יש לחזיר את הילד. אלא אם כן הוכח כי הילד/ה "הסתגל/ה כעת לסביבה החדשה". שני היבטים מרכזיים מעצבים את כל הטקסט הבא. ראשית, תקופת השנה מתחילה ממועד... התחלת הליכי החזרת ילדים. — אשר, כפי שמקרים של הסתרת ילדים מראים [מספר 15], מהווה גבול ברור ונוקשה, ולא גמיש. שנית, כאמור תמיד בסדרה זו: גם החזרה המתבצעת בתוך שנה אחת קובעת רק את ה... פורום - אילו בתי משפט קובעים את המשמורת - ולא מי זוכה במשמורת בסופו של דבר. החזרת הילד אינה שווה למשמורת. הסכם פשרה אינו מעניק גם להורה שלקח את הילד זכות משמורת; הוא קובע רק שהעתיד של הילד יוכרע במקום בו הילד מתגורר כעת.

מה קרה?

הילד/ה עליו/עליה מציין הכותרת של התיק. ב. מבית המשפט המחוזי של מדינת קליפורניה (C.S.B.). הילדה נולדה במקסיקו. אמה לקחה אותה לדרום קליפורניה, ואביה נותר במקסיקו, וחודשים ושנים חלפו - הפסק הדין מציין כי עברו יותר מארבע שנים מאז המגע האחרון שלו עם הילדה בטלפון. ביולי 2006, המרכז הלאומי לילדים נעדרים ומופלים (National Center for Missing & Exploited Children) איתר כתובת, ומשרד התביעות של מחוז אורנג' (Orange County District Attorney's office) אישר שהילדה מתגוררת בדירה בהנטינגטון ביץ'. במרץ 2007, האב הגיש את בקשתו לפי הסכם האג (Hague Convention) לבית המשפט הפדרלי בלוס אנג'לס.

המועד של שנה אחדות חלף מזמן, ולכן התיק הסתכם כמעט לחלוטין בהסדר פשרה – וחיי הילדה, מכל היבט אנושי, התנהלו בקליפורניה: שנים של לימודים, חברים, קהילה, ובית יציב עם אמها. למרות זאת, בית המשפט המחוזי הורה על החזרתה למקסיקו, תוך הסתמכות על נימוק שהפך את התיק לחשוב מבחינה לאומית: האם והילדה התגוררו בארצות הברית. ללא מעמד הגירה חוקי.ילד שניתן, באופן עקרוני, להחזיר למדינה אחרת בכל עת, לעולם לא יכול להיחשב כ"תושב קבוע", כך נטען.

בשנת 2009, בית המשפט לערעורים של המחוז התשיעי הפך את ההחלטה הקודמת ודחה את הבקשה. פסיקת הדין הזו חלה על החוק האמריקאי הנוגע להסכמי גירושין מאז: הסדר הגישור נמדד מתוך חייו של הילד, ולא מתוך תיק ההגירה שלו. בית המשפט בחן את הגורמים המרכיבים בפועל תקופה בילדות – גיל הילד; יציבות ואורך מגורים; נוכחות עקבית בבית הספר; קשרים עם חברים ובני משפחה באזור החדש; השתתפות בפעילויות קהילתיות וחינוכיות; והעסקת ההורה המטפל ויציבותו הכלכלית – וקבע כי מעמד הגירה בלתי חוקי הוא רק... גורם אחד.הנסיבות הללו משמעותיות רק כאשר קיימת "סכנה מיידית ומוחשית" להעברה, ולא סכנה תיאורטית בלבד. במקרה של ילד החי חיים רגילים ויציבים במשך שנים באזור קליפורניה, העובדה שחסרים מסמכים אינה מבטלת את כל שאר הנסיבות הרלוונטיות. היא נשארה.

מהי הסכמה – התיאוריה המגובשת.

במסגרת הפעילות שלנו בתחומים שונים, סעיף 12(2) של האמנה כולל כעת ארבע נקודות מרכזיות:

1. הזמן אינו עוצר – גם כאשר מדובר בהסתרה. (לזאנו.(סעיף 15): תקופת השנה מתחילה ממועד ביצוע ההפרה ומסתיימת עם תחילת הליכים משפטיים, נקודה. בית המשפט העליון של ארצות הברית דחה באופן אחיד את הטענה כי יש להפעיל עקרונות של "השהיה צודקת" (equitable tolling) על האמנה.
2. אך שנים החבויות נספרות כ"שנים שחלפו", ואינן נכללות בחישוב תקופת הזמן הרלוונטית. (קנון.(סעיף 15): הסכם שנבנה על בסיס שמות בדויים והסתרה כמעט ואינו תקף מבחינה משפטית; ההורה שמסתיר מידע נושא באחריות כבדה.
3. ילדים שכבר הגיעו להסכמה (settled) עדיין יכולים להיות מוחזרים – שיקול הדעת קיים ופתוח. (היי, #23; בעניין מ'.(סעיף 5): אין חריגות ("exceptionality") בשני הכיוונים; בית המשפט שוקל את מטרות האמנה בהתאם למציאות הנוכחית של הילד, וככל שהתיק מתרחק יותר ממצב של "מרדף מיידי" ("hot pursuit"), כך משקל המדיניות העומדת בבסיס האמנה פוחת.
4. ההסדר מוערך על סמך הניסיון החיים של הילד. (ב. מבית המשפט המחוזי של מדינת קליפורניה (C.S.B.).): יציבות אובייקטיבית, לצד הקשרים האישיים של הילד – ולא סגולותיהם של ההורים, וגם לא מסמכי הגירה שלהם.

הנתונים מראים עד כמה ההגנה הזו חשובה כעת. במחקר העולמי שנערך בשנת 2021, סעיף "הסדרת משמורת על הילד" (סעיף 12) צוין ב-SafeReturn Alliance. 20% מבקשות הדחייה השיפוטיות שבהן נרשם נימוק – מתוך 47 בקשות. — מה שהופך זאת לסיבה השנייה הנפוצה ביותר, אחרי "סכנה חמורה", ובערך באותה מידה כמו העובדה שילד אינו מתגורר באופן קבוע במדינה המבקשת. והחומר שממנו זה נובע ממשיך לגדול: 24% מהבקשות אורכות כיום יותר מ-300 ימים. (מתוכן, 319 מקרים בשנת 2021), כאשר כל אחד מהם עלול להוות עילה לטענה לפי סעיף 12, ו- מתוך 233 בקשות שהוגשו בשנת 2021, עדיין לא נפתרו לאחר שמונה עשר חודשים..

השאלה הבאה – תשובה כנה.

האם ההגנה המבוססת על הסדר פשרה היא תקפה מבחינה משפטית? ישנן שתי תשובות לשאלה זו, ו-SafeReturn מציגה את שתיהן:

הוא מגן על ילדים אמיתיים. בעת שבית משפט מתמודד עם מקרה של ילד, ההבטחה של האמנה – החזרה המהירה לפני שהחיים החדשים נקנים – כבר אכזבה. הילד העומד בפני בית המשפט הוא בעל חיים אחד, במקום אחד; הוצאתו מהסביבה כדי להצדיק עקרון מסוים תחזור על מעשה החטיפה, אך הפעם עם סימנים הפוכים. התובנה של הלורד ליידי הייל [מספר 5] היא מצפונה של ההגנה: ילדים לא צריכים לסבול בשם הרתעה כללית.

והדבר מתגמל את מי שפועל במהירות ובנחישות. כל ניתוח של תמריצים בסדרה זו מתכנס כאן: הסתרת מידע למשך זמן מספיק [#15], פנייה (לבית המשפט) למשך זמן מספיק [#1], הגשת בקשות ("amparos") למשך זמן מספיק [#11], שמירה על קשר עם הילד/ה במהלך מספר רבעונים אקדמיים [#17] – ובכך, סעיף 12 הופך את העיכוב לפסק דין. ההגנה היא הפרס בסוף כל אסטרטגיה של עיכוב הידועה בתחום.

ההחלטה אינה מהווה קביעה עקרונית, מכיוון שאף תיאוריה לא יכולה להכיל בו זמנית את שתי האמיתות הללו. היא מעשית: הטיעון המשפטי המתנגד לפשרה תלוי ישירות במהירות פעולת המערכת. ניו זילנד, עם ממוצע של 135 ימים, כמעט ואינה מצליחה להשיב ילדים למשפחותיהם; טורקיה, לעומת זאת, עם ממוצע של 384 ימים, מצליחה להשיב אותם באופן קבוע [מספרים 21 ו-23]. כל שינוי שהסדרה הזו תיעדה – בתי משפט ייעודיים [מספר 9], הטמעת חוקים [מספר 11], סקירה מוגבלת בזמן [מספר 12], אכיפה יעילה [מספר 4] – מקטין את החשיבות של סעיף 12, כפי שכוונת מחבריו הייתה. מערכת מהירה מבטיחה שההליך המשפטי יישאר במה שהוא צריך להיות: רחמים נדירים עבור הכשלים הנדירים של המערכת.

מה שזה מלמד על מגבלות הסכם האג לבדו.

סעיף 12 הוא המקום בו מופיעה ההנחה המרכזית של האמנה – כי ילד שנחטף באופן לא חוקי ניתן להחזרה. לפני חיים חדשים צומחים – אך מתמודדים עם המציאות שבה החזרות לרוב אורכות שנה או יותר. הטענה המשפטית לפיה ניתן להתגבר על ההסכם (settlement defence) היא בעצם הודאה של האמנה בכך שההבטחה שלה לגבי מהירות הטיפול לא מתקיימת תמיד, והיא מעבירה את ההשלכות של הכישלון הזה לילד, שאינו אחראי לעיכוב. זהו גבול שאף שיפור תיאורטי אינו יכול לתקן: ההגינות של סעיף 12(2) תלויה כמעט לחלוטין במהירות שבה מיושם הסעיף הראשון, והאמנה מספקת את הכללים אך לא את המהירות. הטענה המשפטית הזו משקפת את כל המקרים האיטיים בסדרה זו.

מה הורים ואנשי מקצוע צריכים להבין.

עבור הורים שנותרו מאחור, הדבר החשוב ביותר שעליהם להבין – וזוהי תזכורת לפעול בליווי עורך דין, ולא קבלת ייעוץ משפטי – הוא ש... השנה היא התיק.קובץ, בפני בית משפט ולא רק מול הרשות המרכזית, בתוך תקופה של שנים עשר חודשים, גם אם הכתובת המדויקת של הילד אינה ידועה, גם אם תהליך גישור מתקיים, גם אם יש מחסור בכספים, מכיוון שכל סעיף במאמר זה נכנס לתוקף ביום 366 - ותעדו את מאמצי החיפוש שלכם החל מהיום הראשון, מכיוון שהם משפיעים על שיקול הדעת גם לאחר שנה [15]. עבור הורים המבקשים לקחת את הילד, הלקח הכנה הוא שפשרה אינה אסטרטגיה שבית המשפט יכבד: שופטים מבחינים בין שורשים שצמחו באופן טבעי לשורשים שיובאו בכוונה תחילה, הסתרת מידע פוגעת בהם, ושיקול הדעת להחזיר את הילד עומד מעל לכל אלה - הורה המאמין באמת שהעברה היא הנכונה. חוקי. בקשה לפי סעיף [מספר 27], וההגנה המכונה "הגנת ילד מבוססת הסדר" (settled-child defence) היא זו שנותרת כאשר בקשה כזו מעולם לא הוגשה. עבור בתי המשפט, הגישה הנאותה שיש לנקוט היא להצביע על הכישלון: כמעט כל דחייה לפי סעיף 12 מעידה על כשל מערכתי קודם – תיק שמתעכב, מחלקה שעומדת מלכת, פסק דין שלא מיושם – וחשוב לציין זאת, כמו ש-SafeReturn Alliance, HCCH, INCADAT, IHNJ, IPCA, FOIA, Hague Network מציינים. בעניין מ'. המסגרת המוצעת מעודדת שינויים במערכות באמצעות תיעוד מפורט של פעולות שבוצעו [מספרים 9 ו-22]. ומתוך דאגה לרווחתו של הילד, ב. מבית המשפט המחוזי של מדינת קליפורניה (C.S.B.).העקרונות הבסיסיים החשובים ביותר בתחום דיני חטיפת ילדים חורגים מעבר להוראות החוק: יציבותו של ילד נובעת משגרת הבוקר בבית הספר ומיחסים חברתיים, ולא ממעמדו ההגרי – כל מערכת משפטית המעריכה ילדים על סמך תיקים רפואיים או אחרים, בכל היבט שהוא, מפסיקה לראות את הילד עצמו.

מגבלות.

העקרונות המשפטיים הנוגעים ליישוב סכסוכים משתנים בין תחומים שיפוטיים שונים; מאמר זה מציג את הגישות הנפוצות במשפט המקובל ואחד מהעקרונות המובילים בארצות הברית, ואינו מהווה כלל אוניברסלי. הנתונים של SafeReturn Alliance מתבססים על מחקר משנת 2021 (שמושפע ממגפת הקורונה) ומספרים סירובים שבהם נרשמה סיבת הדחייה. העובדות של... ב. מבית המשפט המחוזי של מדינת קליפורניה (C.S.B.). המידע המובא מסוכם מתוך פסק הדין שפורסם. מידע זה הינו לצורך חינוך בלבד ואינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי מקצועי מאדם מוסמך בתחום הרלוונטי.

מסקנה.

סעיף 12 כולל סתירה פנימית באמנה: אותה אמנה הדורשת החזרה מהירה של ילדים, מצד שני, מכירה בכך שבמצב בו ילד כבר בנה לעצמו חיים, המהירות כבר אינה רלוונטית, ואי אפשר להתעלם מהמצב הנוכחי של הילד. לכן, ההגנה המבוססת על "ילד שהשתקע" (settled-child defence) היא גם פשרה אנושית וגם פרצה משפטית, ואין כללים שיוכלו להפוך אותה אך ורק למשהו חיובי. מה? אפשר. המהירות היא קריטית – מערכת יעילה מספיק כך שילדים כמעט ולא מסתגלים לפני שהתיקים שלהם נדונים, כך שההגנה נשארת כפי שמחבריה התכוונו: הקלה נדירה במקרים חריגים, ולא פרס בסוף תקופה של עיכוב. הניירות אינם מייצגים את ילדותו; והלוח השנתי, ולא העקרונות המשפטיים, קובעים באיזו תדירות ילדותו זוכה.

שאלות נפוצות.

מהו ה"כלל השנתי" המופיע באמנת האג? אם הורה פותח בהליך להחזרת הילד תוך שנה ממועד ההוצאה או השמירה שלא כדין, החזרת הילד היא כמעט אוטומטית. לאחר שנה, בית המשפט חייב עדיין להורות על החזרת הילד. אלא אם כן מוצג כי הילד "השתלב כעת בסביבתו החדשה" (סעיף 12).

כיצד בתי המשפט קובעים האם ילד או ילדה "התיישבו" במקום מסוים? על ידי בחינת חייו בפועל של הילד – גילו; משך הזמן והיציבות שבהם חי הילד במקום החדש; המשכיות בלימודים; קשרים עם חברים ובני משפחה; פעילות קהילתית; ויציבות ההורה המטפל. בארצות הברית, בעניין: ב. נגד ק.ס.ב. הוחלט כי מעמד ההגירה הוא רק אחד מהגורמים, והוא משמעותי רק אם קיים איום מיידי ומוחשי של גירוש.

אם ילד או ילדה נחשבים כ"תושבים קבועים" (settled), האם ההורה החוטף זוכה באופן אוטומטי? גם ילד שעליו הושגה הסכמה יכול להידרש לחזור – שיקול הדעת של בית המשפט הוא רחב (אין "מבחן לנסיבות יוצאות דופן"), והסתרת מידע פועלת לרעה כלפי ההורה שנטל את הילד. בנוסף, הסכם פשרה קובע רק היכן תתנהל הבקשה לעניין משמורת, ולא מי יזכה במשמרת.

מדוע המהירות חשובה כל כך בטענה זו? מכיוון שפתרון מחלוקות בנושא משפחה דורש זמן. מערכת מהירה יכולה לפתור תיקים לפני שהילד יוצר קשרים עמוקים, ולכן לעיתים נדירות מתעוררת התנגדות; לעומת זאת, מערכת איטית מאפשרת לילדים להתבסס במהלך ההליך המשפטי, והעיכוב הופך להיות תוצאה בפני עצמה.