שבעה־עשר תיקים והמניין נמשך: הורים חד־מיניים, נוטלים שאינם הורים, והמשפחות החדשות של האמנה

תקציר מנהלים

אמנת האג משנת 1980 נוסחה עבור עולם של אימהות ואבות נשואים, ולשונה ניטרלית להפליא — «אדם, מוסד או גוף אחר» יכול להחזיק ב«זכויות המשמורת» שהיא מגנה עליהן. אך למשפחות שמדינות מסוימות אינן מכירות בהורוּת שלהן, יש באמנה קו שבר מבני: השאלה אם הורה מוגן תלויה בשאלה אם הוא מחזיק ב«זכויות משמורת» לפי דין מקום מגוריו הרגילים של הילד — ולכן ההגנה האמנתית על משפחה של שתי אימהות או שני אבות עשויה להידלק ולכבות ככל שהמשפחה חוצה גבולות, אף שהקשרים הממשיים של הילד אינם משתנים לעולם. המחקר הסטטיסטי העולמי משנת 2021 תיעד 17 בקשות החזרה שנגעו לזוג חד־מיני, לעומת 7 בשנת 2015. פסק הדין Pancharevo של בית הדין האירופי לצדק משנת 2021 — הכרעה בענייני תנועה חופשית, לא בענייני האג — מצביע על העיקרון שהתחום הזה זקוק לו: הוריו של ילד אינם מתחלפים בגבול. מאמר זה ממפה את קו השבר ואת התיקון, ומתייחס לכל צורות המשפחה כשוות. הוא חינוכי, ואינו ייעוץ משפטי.

מבוא

קבור במחקר העולמי של 2021 נמצא משפט המכריז על עתידה של האמנה: «17 בקשות החזרה נגעו לזוג חד־מיני, ובהן 5 זוגות נשים ו־12 זוגות גברים, לעומת 7 בקשות כאלה בשנת 2015». שבעה־עשר תיקים בשנה אחת — יותר מכפול בתוך שש שנים — ומאחר שהמחקר סופר רק את מה שהרשויות המרכזיות רואות, זהו בוודאות מספר חסר.

האמנה שאליה פנו אותן משפחות נוסחה ב־1980, עבור עולם של אימהות ואבות נשואים. לשונה ניטרלית להפליא — «אדם, מוסד או גוף אחר» מחזיק בזכויות משמורת [סעיף 3], וסדרה זו כבר הראתה את המנגנון פועל למען מי שאינו הורה: סב, בפרשת איתן ביראן, שזכה ליחס זהה לזה שהאמנה מעניקה לכל מי שמעביר ילד בלא הסכמת האפוטרופוס [#10; אותם 2% מן הנוטלים שאינם אם ואינם אב]. אך למעמד אחד ההולך וגדל של משפחות יש באמנה קו שבר מבני ששום ניטרליות ניסוחית אינה יכולה לטייח: ההגנה שלה תלויה ב«זכויות משמורת» לפי דין מקום מגוריו הרגילים של הילד — ומדינות אחדות אינן מכירות בהורים מסוימים כהורים כלל.

רקע משפטי: מניין באה המילה «הורה»

שני מאפייני אמנה מניעים מאמר זה. ראשית, «זכויות משמורת» הן מונח מקצועי, ולא נרדף לטיפול היומיומי: סעיף 5(א) מגדירן ככוללות את «הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד», ומשום כך אפילו זכות וטו על יציאה מן הארץ (ne exeat) נחשבת משמורת, כפי שנפסק בעניין Abbott [#7]. שנית — ובאופן מכריע לצורות המשפחה החדשות — האמנה אינה מגדירה מי הוא הורה. לפי סעיף 3, השאלה אם אדם מחזיק ב«זכויות משמורת» נקבעת לפי דין המדינה שבה היו מגוריו הרגילים של הילד סמוך לפני ההרחקה. במילים אחרות, האמנה שואלת את הגדרת ה«הורה» מארץ מוצאו של הילד. (כתמיד: החזרה לפי האג מכריעה רק את הפורום — בתי המשפט של איזו מדינה יכריעו בעתידו של הילד — ולא את המשמורת עצמה. החזרה ≠ משמורת.) השאילה הזאת פועלת בלא חיכוך כשכל המדינות הנוגעות בדבר מסכימות מי ההורים. היא נשברת כשאינן מסכימות.

קו השבר, במדויק

עברו על היגיון השער של מאמרים #2 ו־#7 עם משפחה של שתי אימהות. ילדה נולדת, נניח, בספרד, לזוג נשוי של שתי נשים — אם ביולוגית אחת ואם לא־ביולוגית אחת, שתיהן רשומות בתעודת הלידה הספרדית. מקום המגורים הרגיל של המשפחה הוא ספרד; לשתיהן אחריות הורית לפי הדין הספרדי; האמנה מגנה על כל אחת מפני העברה חד־צדדית של רעותה, כמו על כל הורים בכל מקום.

עתה תיקח אחת האימהות את הילדה למדינה שדינה הפנימי אינו מכיר בהורוּת של שתי אימהות. האם שנותרה מאחור מגישה את בקשת האג שלה — ופוגשת בשאלה המכריעה הכול: האם היא מחזיקה ב«זכויות משמורת»? לפי דין מקום המגורים הרגילים — ספרד — בלא ספק כן, וזה הדין שאליו מפנה סעיף 3. רוב בתי המשפט עוצרים שם, ובצדק. אולם רשויות מדינת היעד מטפלות בתיק, מאכסנות אותו ובסופו של דבר אוכפות אותו באמצעות מוסדות שבעיניהם היא עשויה להיות, מבחינה משפטית, זרה לילדה; וכל צומת שיקול־דעת שסדרה זו מיפתה — דלפקי הקליטה [#22], הערכות הסיכון החמור [#3], לשכות האכיפה [#4, #12] — הוא מקום שבו אי־ההכרה יכולה לדלוף בשקט אל התוצאה. ואם ההרחקה פועלת בכיוון ההפוך — הילדה נלקחת מתוך מדינה שאינה מכירה — ייתכן שהאם הלא־ביולוגית אינה מחזיקה כלל בזכויות משמורת במקום המגורים הרגילים, ולפיכך אין לה תיק אג כלשהו. ההגנה האמנתית של המשפחה נדלקת ונכבית על פני המפה, בעוד קשריה הממשיים של הילדה לא השתנו כלל.

בית הדין האירופי לצדק התמודד עם מחצית ההורוּת של הבעיה בעניין V.M.A. v Stolichna obshtina (Pancharevo), C-490/20 (המותב המורחב, 14 בדצמבר 2021): ילדה שנולדה בספרד לזוג נשוי של שתי נשים — האחת אזרחית בולגריה, האחרת אזרחית בריטניה — ובידיה תעודת לידה ספרדית הנוקבת בשתי אימהות. בולגריה סירבה להנפיק את תעודת הלידה שהייתה, בתורה, תנאי מוקדם לתעודת הזהות ולדרכון של הילדה — ובכך לכדה אותה בפועל. בית הדין קבע שחופש התנועה באיחוד האירופי מחייב את בולגריה להכיר ביחסי ההורה־ילד שנוצרו בספרד לצורכי תנועתה ותיעודה של הילדה — ובה בעת הותיר את בולגריה חופשית שלא לשנות את דיני המשפחה הפנימיים שלה בענייני נישואין או הורוּת. זהו פסק דין של תנועה חופשית, לא של האג, אך ההיגיון שבו הוא ההיגיון שהתחום הזה זקוק לו: הוריו של ילד אינם מתחלפים בגבול, יהיו הגדרותיה הפנימיות של כל מדינה אשר יהיו. פרויקט ההורוּת / הפונדקאות של ועידת האג (HCCH) — הפועל לקראת מכשירים בדבר הכרה חוצת־גבולות בהורוּת משפטית — הוא תשובתו האטית של עולם האמנות לאותה בעיה.

הפסיקה כבר מגיעה. בישראל, עניין משנת 2019 בבית המשפט העליון (המדווח תחת הכותרת המאנונימת פלונית, ומוכר כאן רק דרך סקירת עמיתים משנת 2023 על התפתחויות מקום המגורים הרגילים, ולא דרך פסק הדין עצמו) נגע, כך מדווח, לזוג ישראלי חד־מיני שנסע לקליפורניה ללימודי פוסט־דוקטורט, וניתוח מקום המגורים הרגילים נסב על כוונותיהם המשותפות של ההורים. הפרטים המדווחים דלים — וזו בדיוק הנקודה: תיקים אלה מוכרעים עכשיו, משפחה אחר משפחה, בנוף דוקטרינרי שנבנה עבור משקי בית אחרים.

המשפחות החדשות האחרות

אותה עדשה מבנית מכסה את שאר אותם «2%» מן המחקר של 2021:

• סבים וקרובים — דפוס ביראן [#10]: נטילות שמניעיהן אבל ומשבר, שהאמנה עונה להן כאשר קיימות זכויות של אפוטרופוס, ודבר אינו עונה להן כשאינן קיימות. לקח המניעה עומד בעינו: לאחר אסון משפחתי, הסדירו אפוטרופסות מיד, במקום שבו הילד אכן חי.
• מוסדות — גם רשויות אומנה ורווחה מחזיקות ב«זכויות משמורת»; הורה הבורח מצו טיפול אל מעבר לגבול הוא משיב בהליך אג ככל אדם אחר [«מוסד או גוף אחר» שבסעיף 3].
• אבות לא נשואים — המשפחה ה«חדשה» העתיקה ביותר: בשיטות משפט אחדות, אב לא נשוי בלא צו שיפוטי אינו מחזיק בזכויות משמורת אוטומטיות, ובתי המשפט קבעו שוב ושוב שהרחקה בידי האם במקרים כאלה אינה שלא כדין — חוקית לפי האות, הרסנית למעשה. התרופה זהה לזו של אם לא־ביולוגית: השיגו את הצו לפני הגבול.

מה זה מלמד על גבולות אמנת האג לבדה

גבולה העמוק ביותר של האמנה כאן הוא שאין היא בעלת מושג היסוד שלה עצמה. היא מגנה על «הורים», אך מניחה לארץ מוצאו של כל ילד להכריע מי נחשב כזה — תכנון נבון ב־1980, כשהגדרות המשפחה היו משותפות בגדול, וקו שבר בעולם שבו אינן משותפות. האמנה אינה יכולה, לבדה, לסגור את הפער הזה: שום כמות של ניסוח ניטרלי בתוך האמנה לא תגרום למדינה שאינה מכירה להתייחס לאם לא־ביולוגית כאל הורה, משום שההגדרה מיובאת מחוץ לאמנה. משום כך העבודה האמיתית מתרחשת במקום אחר — בפסיקת התנועה החופשית של בית הדין האירופי ובפרויקט הכרת ההורוּת של ועידת האג — ומשום כך, למשפחות אלה, השאלה אם האמנה מגנה על ילדיהן בכלל מוכרעת עוד לפני כל חטיפה, בשאלת הכרה שהאמנה עצמה אינה עונה עליה.

מה הורים ואנשי מקצוע צריכים להבין

עבור משפחות להט״ב ומשפחות לא־מסורתיות אחרות החוצות גבולות, הצעד החשוב ביותר — עידוד להיוועץ בעורך דין, לא ייעוץ משפטי — הוא לעגן את ההורוּת במסמכים לפני המטוס: אימוץ בידי ההורה השני או צו שיפוטי להורוּת נוסעים הרבה יותר טוב בין מדינות מאשר חזקה או רישום בתעודת לידה, וצו שיפוטי אף מפעיל את עקרון Abbott, שכן זכות הסכמה לנסיעה או זכות ne exeat היא כשלעצמה זכות משמורת [#7] — ולכן, לפני כל מעבר בין־לאומי, שאלו עורך דין מקומי שאלה אחת: ביעד, האם אני ההורה החוקי של הילד הזה, ואם לא — איזה צו מתקן זאת? לבתי המשפט, סעיף 3 כבר מכיל את התשובה: החילו את דין מקום המגורים הרגילים בלא סינון פנימי, משום שהאמנה מוציאה את ההורוּת אל דין ארץ מוצאו של הילד דווקא כדי שפוליטיקת דיני המשפחה של מדינת היעד לא תכריע בתיקי החזרה — בתי המשפט השומרים על הקו הזה גורמים לאמנה לעבוד עבור כל משפחה, ואלה שאינם שומרים עליו בונים את מפת מקלטי המבטחים שהאמנה קיימת כדי לבטלה. ולוועידת האג ולמדינות: מכשיר ההכרה בהורוּת הוא מדיניות נגד חטיפות — כל פער שפרויקט ההורוּת סוגר מסיר קטגוריה שלמה של ילדים שהגנתם האמנתית מהבהבת כיום בגבולות.

מגבלות

זהו תחום משפטי מתהווה ומהיר־תנועה; המצב משתנה בחדות ממדינה למדינה ועשוי להשתנות. הספירה שבפסקה 41 היא רצפה ולא מדידה מלאה, שכן היא לוכדת רק תיקים שהרשויות המרכזיות רשמו כנוגעים לזוג חד־מיני. Pancharevo הוא פסק דין של תנועה חופשית באיחוד האירופי, בלא תוקף ישיר מחוץ לאיחוד ובלא קביעה ישירה לפי האג. ההפניה הישראלית לפלונית נשענת על סקירה משנית, לא על פסק הדין עצמו, ויש לראותה כהמחשה בלבד. חומר זה חינוכי ואינו תחליף לייעוץ מעורך דין מוסמך בסמכות השיפוט הרלוונטית.

סיכום

שבעה־עשר תיקים של זוגות חד־מיניים בשנה אחת, יותר מכפול מן הספירה הקודמת, באמנה שמעולם לא דמיינה אותם — זו צורתו של העשור הבא של האמנה, והמספר רק יגדל. המשפחות שמאחוריו אינן מבקשות יחס מיוחד; הן מבקשות את הדבר האחד שהאמנה כבר מבטיחה לכל האחרים — שהורה יישאר הורה כאשר ילד מועבר שלא כדין. האמנה יכולה לקיים להן את ההבטחה, אך רק אם בתי המשפט יחילו את היגיונה שלה בנאמנות והמדינות יסגרו את פער ההכרה סביבה. הוריו של ילד אינם מתחלפים בגבול. המשפט, סוף־סוף ולאט, משיג את מה שכל ילד כבר יודע.

שאלות נפוצות

האם אמנת האג בעניין חטיפה מגנה על הורים חד־מיניים? כן — עקרונית. האמנה מגנה על כל מי שמחזיק ב«זכויות משמורת», ללא קשר לצורת המשפחה. הסיבוך הוא שזכויות אלה מוגדרות בדין ארץ מוצאו של הילד, ולכן אם מדינת היעד אינה מכירה במשפחה של שתי אימהות או שני אבות, ההגנה עלולה להיעשות בלתי ודאית בפועל.

דינה של איזו מדינה מכריע אם אני «הורה» לצורך תיק אג? דינה של המדינה שבה היו מגוריו הרגילים של הילד סמוך לפני ההרחקה (סעיף 3). האמנה אינה מגדירה הורוּת בעצמה — היא שואלת את ההגדרה מארץ מוצאו של הילד.

מה היה עניין Pancharevo? פסק דין משנת 2021 של בית הדין האירופי לצדק שלפיו על בולגריה להכיר, לצורכי תנועה חופשית ותיעוד באיחוד האירופי, ביחסי ההורה־ילד של ילדה שנולדה בספרד לשתי אימהות — בלא שתיאלץ לשנות את דיני המשפחה שלה. אין זה תיק אג, אך עקרונו (הוריו של ילד אינם מתחלפים בגבול) רלוונטי במישרין.

אנחנו משפחה לא־מסורתית המתכננת לעבור לחו״ל עם ילדנו. מה הכי חשוב? לפני המעבר, ודאו עם עורך דין במדינת היעד אם שניכם מוכרים שם כהוריו החוקיים של הילד, ואם לא — איזה צו (כגון אימוץ בידי ההורה השני או צו שיפוטי להורוּת) מבטיח את ההכרה הזאת. עיגון ההורוּת במסמכים מראש הוא ההגנה החזקה ביותר.