שבע עשרה פרשות ומעלה: הורים חד מיניים, אנשים שאינם הורים הנוטלים ילדים, והמשפחות החדשות ביותר במסגרת האמנה הבינלאומית של האג משנת 1980.

תקציר מנהלים

הסכם האג משנת 1980 נוסח עבור עולם של אמהות ואבות נשואים, וטקסטו ניטרלי באופן מעולה – "אדם, מוסד או גוף אחר" יכול להחזיק ב"זכויות המשמורת" שהוא מגנה. אך עבור משפחות ש... אבהות/אימהות (תלוי בהקשר) / קביעת זהות הורים. מדינות מסוימות אינן מכירות באמנה, ובאמנה קיימת נקודת תורפה מבנית: ההגנה הניתנת להורה תלויה בשאלה האם הוא מחזיק ב"זכויות משמורת". על פי החוק החל על מקום המגורים הרגיל של הילד. — כך שההגנה המוענקת מכוח האמנה למשפחות הכוללות שתי אמהות או שני הורים יכולה להתחיל ולהיפסק כאשר המשפחה חוצה גבולות, גם אם הקשרים הרגשיים של הילד אינם משתנים בפועל. מחקר גלובלי שנערך בשנת 2021 תיעד... 17 בקשות להחזרת ילדים שהוגשו על ידי זוגות חד-מיניים, לעומת 7 בשנת 2015.החלטת בית הדין לצדק של האיחוד האירופי (CJEU) משנת 2021... פאנצ'רבו. פסק דין – החלטה הנוגעת לחופש תנועה, ולא להסכם האג – מצביעה על עקרון החיוני בתחום זה: הוריהם של ילדים אינם משתנים בגבול. מאמר זה מציג את נקודות המחלוקת ואת הפתרונות, תוך התייחסות שווה לכל מבנה משפחתי. המאמר מהווה חומר לימודי ואינו מהווה ייעוץ משפטי.

מבוא

בתוך המחקר העולמי משנת 2021, נמצא משפט המבשר על עתידה של האמנה: "17 בקשות להחזרה כללו זוגות חד-מיניים, כאשר מתוכן היו 5 זוגות נשים ו-12 זוגות גברים, בהשוואה ל-7 בקשות מסוג זה בשנת 2015."שבעה עשר מקרים בשנה – יותר מכפול ממספר המקרים לפני שישה חודשים – ובשל העובדה שהמחקר כולל רק את הנתונים שמגיעים לרשות המרכזית, מדובר בהערכה נמוכה מהמציאות.

האמנה שאליה נכנסו משפחות אלו נוסחה בשנת 1980, עבור עולם של הורים נשואים. הטקסט שלה ניטרלי באופן מעולה – "אדם, מוסד או גוף אחר" מחזיקים בזכויות משמורת [סעיף 3] – וסדרת מאמרים זו כבר הראתה כיצד המנגנון פועל לטובת אדם שאינו הורה: סבא, במקרה של Eitan Biran, טופל בדיוק כפי שהאמנה מטפלת בכל מי שמזיז ילד ללא הסכמת האפוטרופוס [#10; 2% מהאנשים הנושאים את הילד שאינם אם או אב – סעיף 13]. עם זאת, עבור קבוצה גוברת של משפחות, לאמנה יש נקודת תורפה מבנית שאף ניטרליות בניסוח אינה יכולה להסתיר: ההגנה עליה תלויה ב"זכויות משמורת" על פי החוק של מקום המגורים הקבוע של הילד, ויש מדינות שאינן מכירות בחלק מהמקרים בהורים כלל.

רקע משפטי: מקור המונח "הורה".

שני היבטים של האמנה עומדים בבסיס מאמר זה. ראשית, המונח "זכויות משמורת" הוא... מונח מוגדר."... ולא מילה נרדפת לטיפול שוטף: סעיף 5(א) מגדיר זאת ככולל "הזכות לקבוע את מקום מגורי הילד", ולכן גם איסור על נסיעות (travel-veto) ...""אישור יציאה".(זכות ביקור נחשבת כמשמורת, בכמה מקרים). אבוט. התקיימה [מספר 7]. שנית – וחשוב במיוחד עבור מבני משפחה חדשים – האמנה אינה מגדירה מי... אני הורה. על פי סעיף 3, נקבע האם אדם מחזיק ב"זכויות משמורת", וזה נבחן לפי הקריטריונים המפורטים בסעיף זה. על פי החוק של המדינה שבה שהה הילד באופן קבוע. מיד לפני ההעברה. האמנה, במילים אחרות, שאבה את הגדרתה של "הורה" מהמדינה שבה נמצא הילד באופן קבוע. (כמו תמיד: החלטת החזר בהתאם לאמנת האג קובעת רק את הפורום – אילו בתי משפט של איזו מדינה יטפלו בעתידו של הילד – ולא את המשמורת עצמה. החזר אינו שווה למשמורת.) שאילת ההגדרה הזו עובדת בצורה חלקה כאשר כל המדינות הרלוונטיות מסכימות מי הם ההורים. היא מתפרקת כאשר הן לא מסכימות.

הנקודה המרכזית, באופן מדויק.

הבה נבחן את הלוגיקה העומדת מאחורי סעיפים 2 ו-7 בהקשר של משפחה הכוללת שתי אם. ילד נולד, למשל, בספרד, לאשה נשואה - אם ביולוגית ואם שאינה ביולוגית, כאשר שתיהן רשומות כהורים בתיעוד הלידה הספרדי. מקום המגורים הקבוע של המשפחה הוא ספרד; שתי האמהות נושאות באחריות הורית על פי החוק הספרדי; האמנה מגנה כל אחת מהן מפני פעולה חד-צדדית של השנייה, כמו שמגן עליהן החוק על הורים בכל מקום.

כעת, נניח שאם אחת לוקחת את הילד למדינה שבה החוק הפנימי אינו מכיר בהורות משותפת של שתי אמהות. האם שנשארה מאחור מגישה את בקשתה לפי הסכם האג – ומתמודדת עם השאלה שמכריעה הכל: האם היא מחזיקה ב"זכויות משמורת"? בהתאם לחוק המדינה שבה נמצא מקום מגוריה הרגיל של הילדה – ספרד – התשובה היא בוודאי חיובית, וזהו העקרון שמכוח סעיף 3. רוב בתי המשפט עוצרים בדיוק כאן, בצורה נכונה. עם זאת, רשויות המדינה אליה הועברה הילדה מטפלות, מנהלות ובסופו של דבר מיישמות את ההליך באמצעות מוסדות שבהם היא עשויה להיות, מבחינה חוקית, זרה לילדה; כל נקודה בדיונית שהסדרה הזו מיפתה – דלפקי קליטה [מספר 22], הערכות סיכון משמעותיות [מספר 3], משרדי אכיפה [מספרים 4 ו-12] – היא מקום שבו אי-הכרה עלולה לחלחל בשקט לתוצאות. ואם... הוצאת ילד/ה ממעמד חוקי. פועל בכיוון ההפוך – הילד נלקח. מאת מדינה שאינה מכירה בהסכם – במדינה כזו, הורה הביולוגי שאינו מחזיק בזכויות משמורת עשוי בכלל לא להחזיק בזכויות משמורת כלשהן במקום המגורים הרגיל, ולכן לא יכול להתקיים דיון לפי הסכם האג. ההגנה המסופקת על פי ההסכם מופעלת ומופסקת באופן שרירותי ברחבי העולם, בעוד שהקשרים האמיתיים של הילד נשארים ללא שינוי.

בית המשפט לצדק של האיחוד האירופי התמודד עם ההיבט הנוגע ליחסי הוריון בחלק מבעיות אלו. V.M.A. נגד העירייה של סופוטניצה (פנצ'רבו).פסק דין מספר C-490/20 (בית המשפט הגדול, ה-14 בדצמבר 2021).ילד שנולד בספרד לזוג נשים נשואות – אחת אזרחית בולגרית והשנייה אזרחית בריטית – וקיבל תעודת לידה ספרדית המציינת שתי אם. בולגריה סירבה להוציא תעודת לידה, שהיא תנאי הכרחי לקבלת תעודת זהות ודרכון לילד, ובכך למעשה הגבילה את חופש התנועה של הילד. בית המשפט לצדק של האיחוד האירופי (CJEU) קבע כי עקרון החופש בתנועה באיחוד האירופי מחייב את בולגריה להכיר בקשר ההורי בין האם לילד כפי שנקבע בספרד, לצורך תנועתו ורישומו של הילד – תוך שהיא משאירה לבולגריה שיקול דעת. לא. כדי לשנות את החוקים הפנימיים של המדינה בתחום דיני המשפחה הנוגעים לנישואין או הורות. פסק הדין הזה עוסק בחופש תנועה, ולא בהסכם האג מ-1980, אך הלוגיקה שלו היא זו שהתחום הזה זקוק לה: הורי הילד אינם משתנים בגבול, ללא קשר להגדרות הפנימיות של כל מדינה. פרויקט האבהות/הורות באמצעות אם פונדקאית של ה-XHCCH – הפועל לקראת הסכמים להכרה חוצה גבולות בזכויות הוריות – הוא התגובה האיטית של העולם המשפטי לאותה בעיה.

פסיקות בית המשפט כבר מתחילות להתקבל. בישראל, בשנת 2019 התקיים דיון בבית המשפט העליון (שדווח תחת הכותרת האנונימית). פלונית.ובארץ ידוע רק באמצעות סקר עמיתים שפורסם בשנת 2023 העוסק בהתפתחויות בנושא מקום המגורים הקבוע, ולא על סמך פסק דין עיקרי). נטען כי המקרה כלל זוג ישראלי חד-מיני שהגיעו לקליפורניה לצורך לימודי דוקטורט מתקדמים, כאשר ניתוח מקום המגורים הקבוע התבסס על הכוונות המשותפות של ההורים. הפרטים המתועדים הם מעטים – וזה עצמו מהות העניין: מקרים אלו נדונים כעת, משפחה אחר משפחה, במסגרת משפטית שנבנתה עבור סוגי משפחות אחרים.

משפחות חדשות נוספות.

אותו מבנה אנליטי חל על שאר ה-"2%" של המחקר משנת 2021:

• סבים וקרובי משפחה. — דפוס הבירן [מספר 10]: פעולות הננקטות מתוך צער ומשבר, והתגובה אליהן בהתאם לאמנה, כאשר קיימים זכויות של אפוטרופוס, ואף תגובה כלל כאשר זכויות כאלה אינן קיימות. הלקח העיקרי הוא: לאחר אסון משפחתי, הקפיאו מיד את מעמד האפוטרופסות.... בכל מקום בו הילד מתגורר בפועל.
• מוסדות. — רשויות טיפול ורווח מחזיקות אף הן ב"זכויות משמורת"; הורה המבריח ילד מעבר לגבולות כדי להתחמק מהוראת בית דין היא צד משיב בהקשר של אמנת האג כמו כל צד משיב אחר [בהתאם לסעיף 3, הכולל "מוסד או גוף אחר"].
• אבות לא נשואים. — המשפחה ה"חדשה" הוותיקה ביותר: במערכות משפט רבות, לאב לא נשוי אין זכויות משמורת אוטומטיות בהעדר פסק דין של בית המשפט, ובתי המשפט מצאו שוב ושוב שמקרים של העברת ילדים על ידי האם במצבים כאלה. לא מהווה חטיפה. — חוקי מבחינה פורמלית, אך הרסני בפועל. הפתרון זהה לזה הקיים עבור אם שאינה ביולוגית: השיגו את ההחלטה לפני מעבר הגבול.

מה שזה מלמד על מגבלות הסכם האג לבדו.

הגבול העמוק ביותר של האמנה טמון בכך שהיא אינה מגדירה בעצמה את המושג הבסיסי ביותר שלה. היא מגינה על "הורים", אך היא מאפשרת לכל מדינת המוצא של הילד לקבוע מי נחשב להורה – עיצוב הגיוני בשנת 1980, כאשר ההגדרות המשפחתיות היו אחידות יחסית, ומהווה נקודת מחלוקת בעולם שבו הן אינן. האמנה עצמה אינה יכולה לגשר על פער זה: לא ניתן, באמצעות ניסוח ניטרלי בתוך האמנה, לחייב מדינה שאינה מכירה בהגדרה מסוימת להתייחס לאם שאינה ביולוגית כאל הורה, מכיוון שההגדרה מיובאת מחוץ לאמנה. הסיבה לכך היא שהעבודה האמיתית מתבצעת במקומות אחרים – בפסיקות בית המשפט לצדק של האיחוד האירופי (CJEU) בנושא חופש התנועה ובפרויקט ההכרה בהורות של ה-HCCH. עבור משפחות אלה, השאלה האם האמנה מגנה על ילדיהן כלל נקבעת לפני כל חטיפה, באמצעות שאלה של הכרה שהאמנה עצמה אינה עונה עליה.

מה הורים ואנשי מקצוע צריכים להבין.

עבור משפחות להט"ב ומשפחות אחרות המגדירות את עצמן כ"לא מסורתיות" החוצות גבולות, הצעד החשוב ביותר – והוא אינו מהווה ייעוץ משפטי אלא המלצה להתייעצות עם עורך דין – הוא: מסמך המעיד על הורות, לפני הטיסה.אימוץ הורה שני או פסק דין המכיר באבהות/אמהות, מעניקים הגנה רחבה יותר בין מדינות בהשוואה להנחה או לרישום בתעודת לידה, וכן פסק דין משפטי מחייב את הצדדים. אבוט. עקרון זה, מאחר שאישור נסיעה או "אישור יציאה". הזכות עצמה היא זכות משמורת [מספר 7] – לכן, לפני כל מעבר בינלאומי, שאלו עורך דין מקומי שאלה אחת: ביעד שאליו הועבר הילד, האם אני ההורה החוקי שלו? ואם לא, איזה פסק דין קובע זאת? עבור בתי המשפט, סעיף 3 כבר מכיל את התשובה: יש להחיל את החוק של מקום המגורים הקבוע, ללא סינון פנימי, מכיוון שהאמנה מעבירה את סוגיית ההורות לחוק הבית של הילד בדיוק כדי שמדיניות המשפחה במדינה היעד לא תוכל לקבוע תיקי חזרה – בתי המשפט העומדים על עקרון זה הם אלה שגורמים לאמנה לעבוד עבור כל המשפחות, ואילו אלה שלא, יוצרים מפה של "מקומות מפלט" שהאמנה נועדה לבטל. ועבור ה-HCCH והמדינות, מסמך הכרה בהורות... אני מדיניות בנושא חטיפה: כל פער שהפרויקט "אבהות" מצליח לגשר עליו, מבטלת קטגוריה של ילדים אשר ההגנה המשפטית הניתנת להם במסגרת האמנה אינה מובטחת באופן מלא בגבולות.

מגבלות.

מדובר בתחום משפטי מתפתח ודינמי, והעמדה משתנה באופן משמעותי ממדינה למדינה ועשויה להשתנות; הנתון של ¶41 מהווה נקודת מינימום, ולא מדד מלא, מכיוון שהוא כולל רק מקרים שבהם הרשויות המרכזיות תיעדו מעורבות של זוג חד-מיני. פאנצ'רבו. מדובר בהחלטת בית משפט של האיחוד האירופי בנושא חופש תנועה, שאינה מחייבת ישירות מחוץ לאיחוד האירופי ואינה מהווה פסיקה מחייבת במסגרת אמנת האג. מערכת המשפט הישראלית... פלונית. המידע המובא מבוסס על סקר משני, ולא על פסק דין ראשוני, ויש להתייחס אליו כאל דוגמה בלבד. מדובר בחומר לימודי ואינו מהווה תחליף לייעוץ מקצועי מעורך דין מוסמך בתחום הרלוונטי.

מסקנה.

שבע-עשר מקרים המערבים זוגות חד-מיניים בשנה אחת בלבד, יותר מכפול מהמספר הקודם, במסגרת אמנה שלא תכננה אותם – כך נראה העשור הבא של האמנה, ומספר המקרים צפוי רק לגדול. המשפחות הניצבות מאחורי מקרים אלה אינן מבקשות יחס מועדף; הן מבקשות את הדבר היחיד שהאמנה כבר מבטיחה לכולם – שורה הורים יישארו הורים כאשר ילד מועבר שלא בצדק. האמנה יכולה לקיים הבטחה זו עבורן, אך רק אם בתי המשפט מיישמים באופן נאמן את הלוגיקה הפנימית שלה, ומדינות מצמצמות את הפער בהכרה סביבה. הוראות של ילדים אינן משתנות בגבולות. החוק מתחיל, לאט לאט, להדביק את מה שכל ילד כבר יודע.

שאלות נפוצות.

האם אמנת האג להגנה על ילדים מפני חטיפה חוצת גבולות מגנה על הורים חד מיניים? כן – באופן עקרוני. האמנה מגנה כל אדם המחזיק ב"זכויות משמורת", ללא קשר למבנה המשפחתי. עם זאת, ישנה מורכבות מכיוון שזכויות אלו מוגדרות על פי חוקי מדינת המוצא של הילד, ולכן אם מדינת היעד אינה מכירה במשפחה הכוללת שתי אמות או שני אבות, ההגנה עשויה להיות לא וודאית בפועל.

אילו חוקים קובעים אם אני נחשב/ת כ"הורה" לצורך הליך המשפטי לפי אמנת האג משנת 1980? חוק המדינה שבה שהה הילד באופן קבוע מיד לפני ההעברה (סעיף 3). האמנה אינה מגדירה הורות בעצמה – היא משתמשת בהגדרה שמקורה במדינה שבה גר הילד.

מה היה ה- פאנצ'רבו. תיק? פסק דין של בית המשפט לצדק של האיחוד האירופי משנת 2021, שבו נקבע כי בולגריה חייבת להכיר, לצורכי חופש תנועה ותיעוד באיחוד האירופי, את קשר ההורות בין ילד שנולד בספרד לשתי אימהות – מבלי שתחוייב לשנות את חוק המשפחה שלה. מדובר בפסק דין שאינו עוסק באמנת האג, אך העיקרון שלו (שקשר ההורות של ילד אינו משתנה במעבר גבול) רלוונטי באופן ישיר.

אנו משפחה שאינה פועלת במסגרת המקובעת, המתכננת לעבור להתגורר בחו"ל עם ילדנו. מה הכי חשוב? לפני מעבר למדינה אחרת, יש לוודא עם עורך דין במדינה היעד האם שניכם מוכרים שם כהורים החוקיים של הילד. אם לא, יש לברר אילו צעדים (כגון אימוץ הורה שני או צו הוראות משפטיות) מבטיחים הכרה בהורות זו. תיעוד פורמלי של ההורות מראש הוא ההגנה החזקה ביותר.