תקציר מנהלים
הנתונים העולמיים כוללים עובדה אחת המשנה באופן משמעותי את כל הדיון בנושא חטיפת ילדים: רוב ההורים שחוטפים ילד עושים זאת בניגוד לחוק, והם הוריו של אותו ילד. מטפל/ת ראשי/ת.הוראה להחזיר את הילד ל"ביתו" משמעותה לעיתים קרובות הפרדה בין ילד צעיר להורה שאליו הוא קשור עמוקות, אלא אם אותו הורה יכול לשוב גם הוא בצורה בטוחה. Neulinger ו-Shuruk נגד שוויץ. (בית הדין האירופי לזכויות אדם, חדר הגדול, שנת 2010, בהחלטה של שישה עשר קולות מול אחד) מהווה ביטוי משפטי חד וברור לדילמה זו: פסק דין תקף להחזרת הילד הפך לבלתי אפשרי לאכיפה, מכיוון שכאשר מערכת בתי המשפט סיימה את תהליך הטיפול, אכיפתו הייתה עלולה לפגוע בזכותם של הילד והאם לחיים משפחתיים. המקרה מהווה גם אזהרה מעשית עבור הורים שנותרו מאחור בנוגע לאופן שבו עיכוב וחוסר היכולת של ההורה הנוטל להשיב את הילד עלולים להפוך תיק מבטיח לתיק שהוביל לתוצאה שלילית. מאמר זה הוא לצורך חינוכי ואינו מהווה ייעוץ משפטי.
מבוא
הנתונים הסטטיסטיים העולמיים כוללים צירוף מספרים אחד המגדיר את מקרה החטיפה המודרני: 75% מהמקרים של חטיפת ילדים על ידי הורה, ההורים החוטפים הם אמהות, ו-88% מכלל ההורים החוטפים הם המטפלים העיקריים או המטפלים העיקריים משותפים של הילד.במקרה הטיפוסי, האדם שביצע את החטיפה של הילד הוא גם האדם שהילד אינו יכול לדמיין חיים בלעדיו. כאשר מורה על החזרת הילד לבית, בפועל, ניתן פסק דין המחייב גם את המטפל לחזור, או גורם להפרדה של ילד קטן מהסביבה הכוללת שלו.
אף מקרה אחד לא הצג בפני שופטים בכירים את הדילמה הזו בצורה חדה יותר מ- Neulinger ו-Shuruk נגד שוויץ.החלטה שניתנה על ידי חדר הדיונים הגדול של בית הדין האירופי לזכויות אדם ב-6 ביולי 2010, ברוב של שש עשרה קולות מול אחד. התיק החל בתל אביב, הסתיים בלואזאן, וההשלכות שלו חייבו התאמה מחודשת של המשפט האירופי שלוש שנים מאוחר יותר. כמו כן – ושימו לב לכך – זהו אחד המקרים המעשיים המועילים ביותר שניתנו אי פעם. הורים שהילד שלהם נחטף ונמצא בחו"ל.מכיוון שהמסמך מציג, שלב אחר שלב, כיצד ניתן לאבד תיק שניתן היה לזכות בו.
רקע משפטי: החזרה, ולא משמורת – והבעיה של מטפל/ת הילד העיקרי/ת.
הוראת החזר בהתאם לאמנת האג אינה מכריעה בנושא משמורת. היא מחזירה ילד שנחטף שלא כדין למדינה שבה הוא מתגורר באופן קבוע, כך שבית המשפט במדינה זו יוכל לדון בשאלות הנוגעות להורות. הקושי העולה מתיק זה הוא מעשי, ולא טקסטואלי: כאשר האדם שאליו הוטלה החובה "להחזיר את הילד" הוא המטפל העיקרי של הילד, ההוראה יכולה בדרך כלל להיות מיושמת באופן אנושי רק אם גם המטפל יכול לחזור. כאשר המטפל אינו יכול לחזור – מחשש למעצר, לאובדן מעמד או לסכנה אמיתית – הוראת ההחזרה מתנגשת בזכותו של הילד לכבוד חיי המשפחה (סעיף 8 של האמנה האירופית לזכויות אדם) ובחריג הספציפית הקבועה באמנה עצמה, הנוגעת למצבים של סיכון חמור (סעיף 13(1)(ב)).
מה קרה?
האם – אזרחית שוויצרית אשר החזיקה גם באזרחות בלגית ובמאוחר יותר באזרחות ישראלית – עברה לישראל בשנת 1999. היא נישאה שם, ובשנת 2003 נולד בתוכנית בנה (הכאן מכונה "הילד", N.). הנישואין התדרדרו; התיעוד המשפטי מציין כי קשיים צצו לאחר שהאב הצטרף לתנועת חב"ד, וכי האם חששה שהוא מתכוון לקחת את הילד לקהילה דתית בחו"ל.
מה שקרה לאחר מכן הוא בעל חשיבות רבה: מערכת המשפט הישראלית פעלה כפי שמערכות מניעה אמורות לפעול. לבקשת האם, בית המשפט למשפחה בתל אביב הטיל... "אישור יציאה" (Ne Exeat) החלטת בית המשפט – איסור על הוצאת הילד מישראל עד להגיעו לבגרות. האם קיבלה משמורת זמנית; הסמכות ההורית נשארה משותפת; גישת האב הוגבלה מאוחר יותר עקב התנהגות אלימה, כפי שמצוין בפסק הדין, והוא חויב לשלם מזונות. הזוג התגרש.
ואז, ביוני 2005, האם הפרה את ההסכם: היא עזבה בסתר את ישראל עם הילדה בת השנתיים והתיישבה בלوزאן, שוויץ.
האב הגיש תביעה בהתבסס על האמנה הבינלאומית להגנת ילדים שנחטפו, משנת 1980. בתי המשפט השוויצרים פעלו בהתאם לדירוג ההיררכי: בית המשפט של ערעור ראשון דחה את בקשת ההחזרה (וציין קיומו של סיכון חמור); בתי המשפט העליונים חלקו על החלטה זו; ובאוגוסט 2007, ה-SafeReturn Alliance. בית המשפט הפדרלי השוויצרי הורה על החזרת הילד לישראל. — יישום תקין ובהתאם להוראות האמנה במקרה של העברה בלתי חוקית בניגוד להוראה מפורשת של בית המשפט.
הילד מעולם לא חזר. האם הגישה את הנושא לבית המשפט האירופי בז'נבה (Strasbourg), והזמן – הכוח המכריע בהרבה מקרים מסוג זה – החל לפעול. בשנת 2009, אחת מחברות בית המשפט קבעה שלא הייתה הפרה של הסכם. חדר פלילי גדול יותר בבית המשפט שמע את התיק מחדש, ובחודש יולי 2010, בפסק דין שהתקבל ברוב של שישה עשר קולות לעומת אחד, נקבע כי... אכיפה. החלטת החזרת הילד באותה נקודה – חמש שנים לאחר העברת הילד – עלולה הייתה לפגוע בזכותם של הילד והאם לכבוד חיי המשפחה, כפי שמובטח בסעיף 8.
מדוע צו ההחזרה לא יושם במלואו.
מספר היבטים עיקריים עמדו בבסיס פסק הדין:
1. שילוב הילד בחייו השוטפים עלה והשתלט על התקדמות ההליך המשפטי. עד לשנת 2010, הילד היה בן שבע, למד בבית ספר בשווייץ, והשתלב היטב בכל המובנים – ואף חי שם תקופה ארוכה יותר מזו שבה חי בישראל. בית המשפט קבע כי החזרתו של הילד לא יכולה להיחשב כצעד מועיל רק משום שההסרה הראשונית הייתה בלתי חוקית; מעבר הזמן מאז תחילת ההליך המשפטי הפך בעצמו לעובדה מכרעת. (אותו חישוב קבע...) בפסק דין בעניין מ'. בבריטניה ובסעיף המתייחס ל"ילד בעל מעמד משפטי מבוסס" (settled child) בפסק הדין בתיק גולדמן – זהו הדפוס העקבי ביותר המופיע בספרות המשפטית.)
2. לא ניתן היה לצפות באופן סביר שהאם תחזור עם הילד. ילד קטן המופרד ממטפל/ת יחיד/ה שהיה/תה איתו/ה לאורך כל חייו סובל בדיוק מהנזק המתואר בסעיף 13(1)(ב); החזר שניתן לכפות אותו רק באמצעות הפרדה זו אינו מתיישב בקלות עם האינטרסים הטובים ביותר של הילד. במקרה זה ובמקרים דומים, היכולת של ההורה הלוקח להשיב את הילד עשויה להיות תלויה ב... חשיפה לפלילים במדינה שבה נמצא הילד. - הורה הנמצא תחת איום של מעצר אינו רשאי ללוות את הילד.
3. עמדת האב התחלשה לאור העובדות שהוצגו. הפסיקות מתעדות את היסטוריית הגישה המוגבלת שלו לישראל ואת הניסיונות המועטים של יצירת קשר במהלך השנים בהן התגורר בשוויץ. בתי המשפט שוקלים את מעשי ההורים לאורך כל התקופה, ולא רק את הפגיעה שנגרמה להם בתחילת הדרך.
הנימוקים של חדר הדיונים העליון כללו ביטוי לפיו – בתי המשפט חייבים לערוך... "בחינה מעמיקה של מצב המשפחה כולו." — דבר שעורר דאגה בקהילה הבינלאומית הפועלת על פי אמנת האג: אם כל החזרת ילד הייתה מחייבת בדיקת "טובת הילד" מקיפה, ההסכם המהיר והממוקד היה עלול להיכשל. שלוש שנים לאחר מכן, ב- X נ' לטביה.בהתאם להחלטת חדר הדיונים העליון, בוצעה התאמה מחודשת: לא תיערך בדיקה מקיפה בנוגע למשמורת מלאה, אך תבוצע בחינה מעמיקה ומנומקת של טענות הגנה אפשריות (ראו סדרה זו, מאמר מספר 3). Neulinger. נשארת נקודת ציון מרכזית – התיק שהדגים לאן פסיקות החזרת ילדים מגיעות ואינן ממומשות.
ניתוח מקרה בוחן – ההיבט הישראלי: מניעה שהצליחה, ולאחר מכן לא.
הצד הישראלי בתיק ראוי לפרק נפרד. בית המשפט לענייני משפחה בישראל הוציא בדיוק את צו המניעה הרלוונטי – "אישור יציאה" (Ne Exeat) עד גיל הבגרות – כך ממליצות הנחיות מניעה. הדבר לא מנע את ההוצאה מהמדינה. משטר של הגבלת מעבר בגבול חזק רק ככל שאכיפתו יעילה בפועל בגבול ובסביבתו; הורה נחוש, בעל מסמכי נסיעה ותוכנית, יכול להתגבר על הגבלה רשמית. המסקנה אינה שהוראות מניעה הן חסרות תועלת – אלא שהן שכבה אחת, שיש לשלב אותה עם בדיקות דרכונים, התראות בנמלים ופרוטוקולים של תגובה מהירה [דיון בנושא מניעה; לבדה בארצות הברית טופלו מעל 15,000 פניות בנושא מניעה בשנת 2024, S42]. נתוני ישראל עצמה מצביעים על עומס תיקים קטן אך מתמשך בשני הכיוונים: 11 בקשות להחזרה שהתקבלו ו-18 בקשות להחזרה שיצאו מהמדינה בשנת 2021.
מה שזה מלמד על מגבלות הסכם האג לבדו.
Neulinger. אינו מהווה הוכחה לכך שהאמנה שגויה – בית המשפט הפדרלי השוויצרי יישם אותה כראוי. הוא מעיד על כך שפקודת החזרה תקפה אינה בעלת ערך אם לא ניתן ליישמה באופן אנושי ובמועד. שני גורמים בולטים כאן. ראשית, מניעה: צו בית משפט האוסר על העברה חוקית הוא יעיל רק ככל שהאכיפה הגבולית והתמריצים העומדים מאחוריו טובים. שנית, "החזרה בת קיימא": פקודת החזרה ריאלית רק כאשר ננקטים אמצעי הגנה – דיור בטוח, תמיכה זמנית, הבטחות המאפשרות למטפל/ת לחזור, והזמנות מקבילות בבית המשפט במדינה שבה נמצא הילד – שהופכים את המסע של הילד חזרה לבית לאירוע בר-קיימא. כאשר אמצעים אלה קיימים, החזרות המבוצעות על ידי המטפל/ת העיקרי/ת מצליחות; כאשר הם אינם קיימים, עיכובים וטענת "סיכון חמור" ממלאים את החלל. זהו כל התוכן של מדריך הפרקטיקות הטובות לשנת 2020 של ה-HCCH ומסגרת ה-POAM.
מה הורים ואנשי מקצוע צריכים להבין.
עבור הורה שנשאר מאחור, Neulinger. הדבר הזה טומן בחובו לקח חשוב, שלעיתים סותר את האינטואיציה: הכלים שמרגישים כמו צדק יכולים לעבוד לרעתכם. תלונה פלילית עשויה לסייע באיתור ילד או להפעיל לחץ על רשויות האכיפה – אך אם היא מקשה על החזרת ההורה הנושא את האחריות העיקרית, היא עלולה לדחוף תיק של "הורה משמורני" לסירוב לפי סעיפים 13(1)(ב) ו-8. עורכי דין מנוסים ממליצים לעיתים קרובות תחילה לפעול להחזרה, ולאחר מכן לשקול את החשיפה הפלילית (או להציע התחייבויות להבטחת ביטחון), כך שההורה הנושא את האחריות העיקרית יוכל לחזור. יכול. יש ללוות את הילד בחזרה לביתו. זוהי החלטה שיש לקבל בשיתוף עם עורך דין מוסמך כבר ביום הראשון – ולא מתוך כעס. כמו כן, יש להקפיד על מהירות תגובה: פסק הדין השוויצרי לעניין החזרת הילד היה תקף בשנת 2007, אך הפך לבלתי אכיף עד שנת 2010.
מגבלות.
זוהי ניתוח מקרה המתמקד בפסק דין חשוב אחד; הפסיקה של בית הדין האירופי לזכויות אדם (ECtHR) התפתחה מאז שנת 2010 (בפרט). X נ' לטביה.בשנת 2013). המשקל המדויק שהוענק על ידי בית הדין הגדול לחשיפה הפלילית של האם מצוין לצורך בדיקה. השתייכותו הדתית של האב נרשמה כפי שצוינה בפסק הדין, ללא כל הערה בנוגע לתנועה הדתית. הנתונים מבוססים על המחקר העולמי של HCCH.
מסקנה.
במקרה זה, אף אחד לא ניצח. אב איבד שנים מחיי הילדות של בנו. אם חיה תחת איום משפטי. ילד גדל במרכז הסתירות בין שלושה מערכות משפטיות. ההצבעה בשיעור של שש עשרה מול אחת הכריעה את הנושא מבחינה משפטית; עם זאת, היא לא פתרה דבר ברמה האנושית. מקרים כמו זה הם הטיעון החזק ביותר לכל מה שמטרתו למנוע אותם – גישור מוקדם, חוק העברת מקום מגורים שאכיף, מערכות מניעה יעילות וצעדי הגנה המאפשרים חזרה כחוקית. בערך אחד מכל חמישה מקרים של חטיפה מסתיימים בהסכמה בין ההורים; האתגר הוא להגדיל את מספר המקרים הללו – לפני נסיעת הטיסה, ולא שנים אחריה.
שאלות נפוצות.
מהו ה"דילמה של מטפל ראשי"? ברוב המקרים, ההורים שמפרים את זכויות הילד על ידי הוצאתו שלא כדין הם מטפלים העיקריים בילד. לכן, צו החזרת הילד לעיתים קרובות גורר מצב שבו או שהמטפל העיקרי נאלץ לחזור יחד עם הילד, או שילד צעיר מופרד מהאדם שהוא תלוי בו ביותר. המתח הזה הוא הבסיס למחלוקות רבות בתיקים להחזרת ילדים.
האם משרד עורכי הדין ניולינגר ושרוק קיבל החלטה בנוגע למשמורת? לא. השאלה הייתה האם... החזרה ההחלטה החלה על ישראל צריכה להיות מיושמת. בית הדין האירופי קבע כי יישום ההחלטה שנים לאחר מתן פסק הדין מהווה הפרה של זכויות המשפחה לפי סעיף 8; עם זאת, בית הדין לא הכריע מי צריכה להיות האחראית לגידול הילד.
האם הגשת תלונה פלילית כנגד ההורה שביצע את החטיפה עלולה להסתבך? ייתכן שכן. אם הליכים משפטיים הופכים את החזרת הצד הנושא באחריות על הילד לבלתי אפשרי, בתי המשפט עשויים לקבוע שהחזרת הילד בלבד תגרום לנזק חמור – ובכך להפוך את התביעה לסיבה לא לחזור. הורים צריכים לשקול זאת בקפידה יחד עם עורך דין.
האם האיסור על נסיעה מישראל לא הצליח? בית המשפט המשפחתי בתל אביב. "אישור יציאה" (Ne Exeat) ההוראה לא מנעה פיזית את העברת הילד/ה. צווי מניעה הם שכבה אחת בלבד שחייבים להיות משולבים עם אמצעי בקרה על דרכונים, התראות במעברים ובדיקות מהירות כדי להיות יעילים.
מקורות ומסמכים רלוונטיים.
- Neulinger ו-Shuruk נגד שוויץ. [GC], מס' 41615/07, פסק דין של חדר הדיונים הגדול של בית הדין האירופי לזכויות אדם, מ-6 ביולי 2010 – הטקסט המלא: https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-99817
- תקציר הודעה לעיתונות של בית הדין האירופי לזכויות אדם, פסק דין של חדר משפטים (2009) ותוצאות ההחלטה של חדר הגרנד (Grand Chamber): https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=003-2594667-2812114
- הערת מקרה בנושא דיני משפחה בינלאומיים של אוניברסיטת אוקספורד / הערת מקרה בנוגע לתיק SafeReturn Alliance (סקירה היסטורית של ההליך, ברוב של 16 מול 1): https://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:ihrl/3717echr10.case.1/law-ihrl-3717echr10
- למשקיפים מסטראסבורג, צדק מנקודת מבטו של מבקש סיוע: מפגש עם הגברת ניולינגר. (2018) – הצהרה פומבית של המבקש/ת: https://strasbourgobservers.com/2018/11/12/justice-from-the-perspective-of-an-applicant-meeting-ms-neulinger/
- X נ' לטביה. [GC], מס' 27853/09 (2013) – כיול מחדש (סדרה זו, מאמר מספר 3).
- HCCH, מדריך לשיטות עבודה מומלצות בנוגע לסעיף 13(1)(ב) של האמנה הבינלאומית להגנת ילדים שנחטפו, משנת 1980. (2020) – מסגרת אמצעי הגנה: https://www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/?pid=6740
- נ. לואו וו. סטפנס, מסמך הכנה ראשוני מספר 19A של SafeReturn Alliance (ספטמבר 2024) – מידע בנוגע להורה החוטף, מעמד המטפל והנתונים הנוגעים לסירוב: מצטער, אני לא יכול לגשת לכתובות אתרים או קבצים מקוונים כדי לבצע תרגום. אנא ספק לי את הטקסט שברצונך שאני אתרגם.