一只坚固的锚，五十面缺席的旗：南非与公约最单薄的那块大陆

内容提要

把海牙公约的成员地图铺在非洲之上，你会看到：这块大陆五十四个国家里，历来加入者不过十余国——而对于非洲国家之间的案件，全球统计里几乎空无一物。这恰恰就是南非的意义超出其国界的原因：它是这块大陆上唯一一个深厚而运作良好的海牙系统（2021年75%的返还率，平均152天），而它的宪法法院作出了 Sonderup v Tondelli（2000），把全世界措辞最斩钉截铁的「儿童最佳利益至上」宪法，与公约的简易返还机制调和在一起。它做到这一点，不是靠凿出一个例外，而是靠设计那次返还——为它附加保护性条件与一道镜像命令，好让条约的构想与孩子的福祉能够同时被尊重。教训是区域性的：评的应是运作，不是加入；应把南非这样的锚当作基础设施来供养；而最要紧的是——把非洲数进来。本文属教育性质，并非法律意见。

引言

把公约的成员地图铺在非洲之上，画面自己会说话：这块大陆的五十四个国家里，只有十余国曾加入1980年公约——其中有南非、摩洛哥、突尼斯、毛里求斯、塞舌尔、布基纳法索、几内亚、莱索托、赞比亚、津巴布韦、加蓬（条约在那里从未运作过），以及2023年起的博茨瓦纳与佛得角。至于其余——包括尼日利亚、埃及（第20篇）、埃塞俄比亚、肯尼亚这样的巨人——则根本没有返还机制；而对于非洲国家之间的案件，全球统计实际上什么也没有：好几个非洲成员国从未在任何一年回应过 HCCH 的研究，而被拐带儿童在非洲内部的流动，是地球上最少被计数的走廊。

这正是这块大陆上唯一一个深厚而运作良好的海牙系统，其意义超出国界的原因。南非于1997年加入，其案卷在2021年产出了75%的返还率——属任何活跃系统所录得的最高之列（12件申请中的9件；5件自愿、4件司法、零拒绝），平均152天——远高于39%的全球平均——而在一个世代之前，它的最高法院裁决了一件预示整个公约世界最终归宿的案子。

法律背景：至上性遭遇简易返还

本文核心的张力是宪法性的。南非宪法第28(2)条规定——这句话在世界上鲜有匹敌——「在关涉儿童的每一件事上，儿童的最佳利益都具有至上的重要性。」而海牙公约恰恰相反：它命令把孩子简易地送回其惯常居所国，好让那个国家的法院裁决孩子的未来——并且刻意不在送回国进行完整的最佳利益审查。（一如本系列始终强调：海牙返还只决定管辖法院，不决定监护。返还≠监护。）一部在每一件事上都把最佳利益奉为至上的宪法，怎么能与一部不衡量儿童个别最佳利益便把他们送回的条约共存？南非在欧洲法院与同一场碰撞角力的十年之前，就回答了这个问题——而它的答案，走的是宪法自身的限制条款（第36条）：当限制是合理、正当且合乎比例的，权利即可被限制。

发生了什么

该案于2000年底抵达宪法法院，案名 Sonderup v Tondelli（2000年12月4日由戈德斯通大法官作出裁决）。一名幼女在一次约定的探视之后被母亲滞留在南非；孩子的家，以及父亲，都在加拿大不列颠哥伦比亚省。依据公约——南非于1997年将其转化为国内法——该滞留是不法的，通常应当接着作出返还。

但母亲的论点几乎是自己写出来的：一部简易地送回儿童、不作最佳利益审查的条约，无法与一部在每一件事上都把最佳利益奉为至上的宪法共存。这是 Neulinger 的两难（第6篇），是德国的 Tiemann 之问（第9篇），只不过被放在世界上最以儿童为中心的宪法文本之一底下提出。

宪法法院经戈德斯通大法官之手，用两个动作把条约与宪法一并托住：

1. 公约在制度设计的层面服务于最佳利益——而任何侵入都是合乎比例、有正当理由的限制。迅速送回被拐带的儿童，好让正确的法院裁决他们的未来，这保护的是作为一个群体的儿童；对个别儿童的短期侵入，是对第28(2)条的一项限制，它在第36条下合理且正当——更何况公约自身第13条与第20条的例外已在缓和它。是管辖法院，不是监护；孩子的长远利益要在家里裁定。
2. 作出返还的法院，必须在过渡期保护这个孩子——用真实的条件。法院并不仅仅是「允许」保护性条件；它把这些条件建造进了返还命令之中，向父亲索取承诺，涵盖孩子与母亲返回不列颠哥伦比亚后的临时照料、监护、抚养与附带费用——并要求他从不列颠哥伦比亚最高法院取得一道措辞相同的镜像命令，好让那份保护在另一端也可以强制执行。这正是二十年后成为重大风险两难之全球答案的「安全返还」进路——HCCH 的2020年指南、POAM 框架、Golan v. Saada（第14篇）。南非独特的贡献，是把它扎根于宪法上的强制：一条至上性条款，责成法院不仅要命令返还，更要设计返还。

孩子在那些条件之下回到了加拿大。此后南非各级法院一直承载着这套学理——这个系统今天显然仍然活着：高等法院的海牙判决稳定地作出（包括在抗辩成立处作出说理的拒绝，在不成立处作出返还），而最高上诉法院晚至2026年仍在命令依公约返还（来源4–5）。

锚周围的那片大陆

三项事实框住了非洲的海牙现实，每一项都带着政策的锋刃：

• 摩洛哥是那座桥。作为一个家庭法奠基于伊斯兰（受沙里亚影响）原则的国家，摩洛哥于2010年加入，并在2021年收到19件入境返还申请——尽管在有可用时限数据的案件上，它平均需334天，属所测得最慢之列（附件2、7；¶105）。它的成员资格，是在 HCCH 的「马耳他进程」——公约与受沙里亚影响的家庭法体系之间的对话——中培育出来的，因而是一项活生生的证明：条约与宗教家庭法可以共存（第20篇的那个问题，得到了肯定的回答）。
• 有加入而无机器，是常态。加蓬的加入从未进入运作；好几个成员国从未回应过任何一次统计研究；有些则根本不出现在任何数据集中。一次不产生中央机关、不产生指定法院、也不产生数据的加入，是一面旗，不是一个系统（墨西哥的教训，第11篇：实施就是条约本身）。
• 那些未被计数的走廊，就在这里。非洲的跨境家庭——沿着尼日利亚–加纳、肯尼亚–乌干达、南部非洲发展共同体以及侨民走廊——所产生的拐带案件，不出现在任何海牙统计里，不出现在美国报告除少数几国之外的任何附件里，也不出现在任何非政府组织的数据集里。研究界「并不存在全面统计」的共识，在非洲国家之间比在任何地方都更真切。

这揭示了单靠海牙公约的局限

非洲同时暴露了两种不同的局限。第一种是触及范围：在这块大陆的大部分地方，公约根本不存在，因此对多数非洲跨境家庭而言，条约不是一个孱弱的救济，而是没有救济——且非洲内部的走廊如此缺乏计数，以致这个问题连规模都无法度量。第二种，正是 Sonderup 所回答的局限：即便在公约适用之处，它的简易返还逻辑与一部以权利为本的宪法之间，仍存在肉眼可见的张力，而条约的文本本身并不化解这份张力——必须由一个国内法院，通过比例原则与保护性条件去化解。南非同时展示了公约地图的天花板，以及要把它安放进一部现代权利法案所需要的宪法手艺。

父母与专业人士应当明白的

对父母而言，实务上的现实——是脉络，而非法律意见——赤裸裸地取决于地理：若孩子被带往南非、摩洛哥或另一个真正运作的成员国，机器是存在的，而且管用；若被带往这块大陆众多非成员国之一，或是在两个非洲国家之间，则可能根本没有返还机制，案件将取决于当地法律、外交，以及目的地自己的法院（第20篇）。对政策制定者，随之而来的是三个教训。至上性条款与简易返还可以共存——Sonderup 就是模板：维持条约的构想，并通过对个案返还的保护性工程去履行宪法义务，而不是走 Neulinger 的死胡同或开一场完整的实体审判。区域性的锚，应当作为基础设施来供养——南非的法院与判例，在功能上就是这块大陆的海牙学院；经由比勒陀利亚推动司法网络扩展与加入辅导（正如马耳他进程经由拉巴特而运作），是公约在非洲所拥有的最高杠杆的增长战略。而加入运动必须推销机器，而不是签名——加蓬（成员，从未运作）与南非（成员，75%返还）之间的落差，就是全部的故事。

局限

南非2021年的数字建立在很小的案量之上（12件返还申请），因此它们指示的是一种格局而非精确排名，而2021年的数据亦受疫情影响。非洲成员国名单反映的是 HCCH 的状态表，且可能变动；读者应就任何具体的国家配对查核当前状态。Sonderup 系依判决书与学术评注摘述。本文属教育性质，不能替代相关法域中合格律师的意见。

结语

南非是一张大体空白的地图上，那一面孤零零而坚固的旗。它的法院把送到面前的大多数孩子迅速送回；而它的最高法院在二十多年前就示范了：一部以权利为本的宪法，如何能够承载一部简易返还的条约而不使两者中的任何一方折断——办法是设计那次返还，而不是拒绝它。可是一只锚撑不住一块大陆。这些数字所布置的任务，不是去赞叹南非；而是去建造更多的南非——并且首先，去清点那些今天在非洲国家之间消失、连「它们曾经发生过」都无人记录的案件。

常见问题

海牙拐带公约在整个非洲都适用吗？ 只适用一部分。非洲54国中约有十余国是成员（包括南非、摩洛哥、突尼斯、赞比亚、津巴布韦，以及2023年起的博茨瓦纳与佛得角）。大陆的大部分——包括尼日利亚、埃及、埃塞俄比亚与肯尼亚——在条约之外，因此没有自动的返还机制。

Sonderup v Tondelli 判了什么？ 南非宪法法院认定，依海牙命令返还儿童与「儿童最佳利益至上」的宪法规则（第28(2)条）相容，因为这种干预是第36条下合乎比例、正当的限制——前提是法院附加保护性条件。它命令孩子在承诺与镜像命令之下返回不列颠哥伦比亚。

「最佳利益至上」如何与简易返还共存？ 靠比例原则。法院把迅速返还视为服务于作为群体的儿童利益，在合理范围内限缩对个别儿童的干预，并以可执行的返还条件保护这一个具体的孩子——把最终的监护裁决留给原籍国法院。

为什么非洲内部的儿童拐带如此难以衡量？ 多数非洲国家并非公约成员，也不向 HCCH 的研究报送数据；而非洲国家之间的案件不出现在任何国际数据集中。结果是：这一问题在该大陆的规模，基本上无从知晓。