十七起案件，且仍在增加：同性父母、非父母的带走者，以及公约最新的家庭

摘要

1980年海牙公约起草于一个由已婚母亲与父亲构成的世界，其文本的中立令人赞叹——「个人、机构或其他团体」都可以享有公约所保护的「监护权」。但对于某些国家不承认其亲子关系的家庭而言，这项条约存在一条结构性断层线：一位家长是否受保护，取决于其是否依孩子惯常居所地的法律享有「监护权」——于是，一个双母亲或双父亲家庭的条约保护，会随着家庭跨越边界而时开时关，尽管孩子真实的依恋关系从未改变。2021年的全球统计研究记录了17件涉及同性伴侣的返还申请，而2015年为7件。欧盟法院2021年的 Pancharevo 判决——一项关于自由流动、而非海牙公约的裁决——指向了这一领域所需要的原则：孩子的父母不会在边界上更换。本文勾勒这条断层线及其修补之道，对所有家庭形式一视同仁。本文属教育性质，并非法律意见。

引言

2021年全球研究中埋着一句宣告公约未来的话：「17件返还申请涉及同性伴侣，其中5对女性伴侣、12对男性伴侣，而2015年此类申请为7件」。一年之内十七起案件——六年间增加了一倍有余——而且，由于该研究只统计中央机关所见的案件，这几乎肯定是低估。

这些家庭所诉诸的条约起草于1980年，为的是一个由已婚母亲与父亲构成的世界。其文本的中立令人赞叹——「个人、机构或其他团体」享有监护权〔第3条〕，而本系列已经展示过这套机器为一位非父母者运转的样子：埃坦·比兰案中的祖父，条约对他的处理，与对任何未经监护人同意而移走孩子的人完全相同〔#10；那2%既非母亲也非父亲的带走者〕。但对于一类正在增长的家庭，公约存在一条任何起草上的中立都无法遮掩的结构性断层线：它的保护取决于依孩子惯常居所地法律所享有的「监护权」——而有些国家根本不承认某些家长是家长。

法律背景：「家长」一词从何而来

有两项公约特征主导着本文。其一，「监护权」是一个专门术语，并非日常照料的同义词：第5条(a)项将其定义为包括「决定孩子居所地的权利」，正因如此，即便是出境否决权（ne exeat）也构成监护权，如 Abbott 案所判〔#7〕。其二——而这对新的家庭形式具有决定性意义——公约并未定义谁是家长。依第3条，某人是否享有「监护权」，须依移走之前孩子惯常居住之国的法律确定。换言之，条约把「家长」的定义借自孩子的母国。（一如既往：海牙返还只决定管辖法院——由哪个国家的法院来处理孩子的未来——而不决定监护本身。返还 ≠ 监护。）当所有相关国家对谁是父母意见一致时，这种借用运转得天衣无缝。当它们意见不一致时，它便断裂。

断层线，精确而言

请用第#2篇与第#7篇的门槛逻辑，走一遍双母亲家庭的情形。一个孩子出生，比方说在西班牙，父母是一对已婚女性——一位生物学母亲、一位非生物学母亲，两人都载于西班牙的出生证明。这个家庭的惯常居所是西班牙；依西班牙法，两人都享有亲权；公约保护她们各自免受对方单方面移走孩子之害，正如保护任何地方的任何父母。

现在，让其中一位母亲把孩子带到一个国内法不承认双母亲亲子关系的国家。被留下的母亲提出海牙申请——随即遭遇那个决定一切的问题：她享有「监护权」吗？依惯常居所地的法律——西班牙法——毫无疑问是的，而那正是第3条所指向的法律。多数法院到此为止，这样做是对的。但目的地国的机关，是通过一些在法律上可能视她为孩子的陌生人的机构，来受理、安置并最终执行这个案件；而本系列所勾画的每一个裁量岔口——收案窗口〔#22〕、重大风险评估〔#3〕、执行部门〔#4、#12〕——都是不承认可能悄然渗入结果的地方。而如果移走的方向相反——孩子是从一个不承认的国家被带走——那么这位非生物学母亲在惯常居所地可能根本不享有任何监护权，因而根本没有海牙案件可言。这个家庭的条约保护在地图上时开时关，而孩子真实的依恋关系毫无改变。

欧盟法院在 V.M.A. v Stolichna obshtina (Pancharevo), C-490/20（大法庭，2021年12月14日） 中直面了这一问题的亲子关系一半：一个在西班牙出生的孩子，父母是一对已婚女性——一位保加利亚国民、一位英国国民——西班牙的出生证明上载明两位母亲。保加利亚拒绝签发出生证明，而该证明又是孩子身份证与护照的前提——实际上把孩子困住了。欧盟法院裁定，欧盟自由流动要求保加利亚为孩子的流动与证件目的，承认在西班牙确立的亲子关系——同时保留保加利亚不修改其关于婚姻或亲子身份的国内家庭法的自由。这是一项自由流动裁决，而非海牙裁决，但其逻辑正是这一领域所需要的：无论各国国内定义如何，孩子的父母不会在边界上更换。海牙国际私法会议（HCCH）自身的「亲子关系／代孕项目」——致力于制定关于法律亲子关系跨境承认的文书——正是条约世界对同一问题的缓慢回应。

判例已经在陆续出现。在以色列，一起2019年的最高法院案件（以匿名化的案名 Plonit 报道，此处仅通过一份2023年关于惯常居所发展的同行评审综述得知，而非通过判决原文）据称涉及一对以色列同性伴侣，他们赴加利福尼亚从事博士后研究，惯常居所的分析围绕父母的共同意图展开。所报道的细节很单薄——而这本身就是要点：这些案件正在此刻被裁决，一个家庭接着一个家庭，置身于一片为其他家庭形态而建的学理版图之中。

其他的新家庭

同一副结构性透镜也覆盖了2021年研究中那「2%」的其余部分：

• 祖父母与亲属——比兰模式〔#10〕：由悲痛与危机驱动的带走，当监护人的权利存在时条约作出回应，当其不存在时则无人回应。预防的教训依然成立：家庭遭遇变故之后，立即将监护关系正式化，就在孩子实际生活的地方。
• 机构——寄养与福利机关同样享有「监护权」；一位越境逃避照管令的家长，与任何人一样都是海牙程序的被申请人〔第3条中的「机构或其他团体」〕。
• 未婚父亲——最古老的那种「新」家庭：在若干法律体系中，未经法院裁定的未婚父亲并不当然享有监护权，法院也一再认定此种情形下母亲的移走并非不法——依文义合法，在事实上却是毁灭性的。补救之道与非生物学母亲相同：在跨越边界之前取得裁定。

这揭示了单靠海牙公约的限度

公约在此最深的限度在于：它并不拥有自己最基本的概念。它保护「父母」，却让每个孩子的母国决定谁算是父母——这在1980年是合理的设计，那时家庭的定义大体共通；而在一个定义并不共通的世界里，这便是一道裂缝。条约本身无法弥合这道缝隙：公约内部再多的中立起草，也无法使一个不承认的国家把非生物学母亲当作家长，因为这个定义是从条约之外输入的。正因如此，真正的工作正在别处进行——在欧盟法院的自由流动判例中，在海牙国际私法会议的亲子关系承认项目中——也正因如此，对这些家庭而言，公约是否保护他们的孩子，早在任何拐带发生之前就已被决定，被一个公约自身并不回答的承认问题所决定。

父母与专业人士应当明白什么

对于跨越边界的LGBTQ+家庭与其他非传统家庭，最重要的一步——这是提示你咨询律师，而非法律意见——是在登机之前把亲子关系落到纸面上：第二家长收养或司法亲子关系裁定的跨境效力，远胜于一项推定或一条出生证明记载；而且司法裁定还会启动 Abbott 原则，因为旅行同意权或 ne exeat 权本身就是一项监护权〔#7〕——所以在任何一次国际迁居之前，请向当地律师提一个问题：在目的地，我是这个孩子的法律家长吗？如果不是，什么样的裁定能够弥补？对于法院，第3条已经含有答案：适用惯常居所地的法律，不加本国过滤，因为公约把亲子关系外包给孩子的母国法，正是为了让目的地国的家庭法政治无法左右返还案件——坚守这条界线的法院让条约为每一个家庭运转，不坚守的法院则绘制出条约本欲废除的避风港地图。而对于海牙国际私法会议与各国而言，亲子关系承认文书就是反拐带政策：亲子关系项目每弥合一道缝隙，就消除了一类其条约保护今天仍在边界上闪烁不定的孩子。

局限

这是一个快速演变、方兴未艾的法律领域；各国立场差异极大，且可能改变。第41段的计数是一个下限，而非完整的度量，因为它只捕捉到中央机关记录为涉及同性伴侣的案件。Pancharevo 是一项欧盟自由流动裁决，在欧盟之外没有直接效力，也没有直接的海牙裁断。以色列 Plonit 的引用出自一份二手综述，而非判决原文，只应视为示例。本文属教育性质，不能替代相关法域内合格律师的意见。

结语

一年之内十七起同性伴侣案件，是上一次计数的两倍有余，出现在一部从未设想过它们的条约里——这就是公约下一个十年的形状，而这个数字只会增长。数字背后的家庭并非在要求特殊待遇；他们所要求的，正是条约已经向所有其他人许下的那一件事——当孩子被不法移走时，家长仍然是家长。公约能够对他们守住这个承诺，但前提是法院忠实地适用它自身的逻辑，各国填补它周围的承认缺口。孩子的父母不会在边界上更换。法律终于，缓慢地，追上了每个孩子早已知道的事。

常见问题

海牙拐带公约保护同性父母吗？原则上，是的。公约保护任何享有「监护权」的人，与家庭形式无关。复杂之处在于，这些权利由孩子母国的法律界定，因此如果目的地国不承认双母亲或双父亲家庭，实践中的保护便可能变得不确定。

在海牙案件中，由哪国法律决定我是不是「家长」？由孩子在被移走之前惯常居住之国的法律决定（第3条）。公约本身并不定义亲子关系——它从孩子的母国借来这个定义。

Pancharevo 案是怎么回事？这是欧盟法院2021年的一项裁决：保加利亚必须为欧盟自由流动与证件目的，承认一名在西班牙出生、由两位母亲所生之子女的亲子关系——同时不被迫修改其本国家庭法。它不是海牙案件，但其原则（孩子的父母不会在边界上更换）与本题直接相关。

我们是非传统家庭，打算带孩子移居国外。什么最重要？迁居之前，请与目的地国的律师确认你们二人是否都在当地被承认为孩子的法律家长；如果不是，需要什么样的裁定（例如第二家长收养或司法亲子关系裁定）来确保这种承认。事先把亲子关系落到纸面上，是最有力的保护。