O tratado sob fogo: a Ucrânia, a guerra e os casos mais difíceis que a Convenção já enfrentou

Resumo executivo

Toda a doutrina desta série assenta num pressuposto não enunciado: que algures existe um lar seguro para onde devolver uma criança. Em 24 de fevereiro de 2022, para um Estado contratante de quarenta e quatro milhões de pessoas, esse pressuposto entrou em guerra — e a Convenção da Haia enfrentou os casos mais difíceis da sua história. Duas decisões inglesas são a resposta do campo. Em Q v R (2022), um tribunal ordenou o regresso sumário de uma criança ao oeste da Ucrânia, longe dos combates: uma guerra algures num país não é um risco grave em toda a parte dele. Em Re Z and X (2023), o mesmo tribunal deu por provado o risco grave quanto a Kiev — então sob ataque de mísseis — e as crianças não foram devolvidas. Lidas em conjunto, provam a lição mais antiga da série vestida de armadura: o risco grave é um facto relativo a uma criança concreta, num lugar concreto, num momento concreto; nunca um rótulo sobre um país. A Convenção dobrou-se perante a realidade caso a caso, e aguentou. Isto é educativo, não aconselhamento jurídico.

Introdução

Toda a doutrina desta série assenta num pressuposto não enunciado: que algures existe um lar seguro para onde devolver uma criança. A residência habitual pressupõe uma residência. O prazo de seis semanas pressupõe tribunais em funcionamento nas duas pontas. O risco grave pressupõe que o risco é a exceção. Em 24 de fevereiro de 2022, para um Estado contratante de quarenta e quatro milhões de pessoas, cada um desses pressupostos entrou em guerra.

A Ucrânia era um membro operante da Convenção — 38 pedidos de regresso recebidos e 43 enviados no estudo de 2021 [anexo 1] —, um corredor europeu de dois sentidos como qualquer outro. Depois, milhões de mães e crianças atravessaram fronteiras em semanas: licitamente, desesperadamente, muitas vezes com o consentimento expresso de pais que, sob lei marcial, não podiam sair. A maquinaria da Convenção continuou a funcionar por baixo do êxodo: a Ucrânia permaneceu Parte contratante, a sua Autoridade Central continuou a trabalhar e, em 2024, a Ucrânia era o terceiro parceiro da Alemanha em matéria da Haia. E aos tribunais da Europa chegou a pergunta a que os redatores do tratado nunca tiveram de responder: o que significa «regresso» quando o país de origem está a ser bombardeado?

Duas decisões inglesas, proferidas com meses de intervalo sobre a mesma guerra, são a resposta do campo — e o mais belo teste de esforço que a cláusula de risco grave alguma vez passou.

Enquadramento jurídico: a cláusula de risco grave, e o que é (e não é) o objeto deste tratado

Duas distinções enquadram este artigo final. Primeiro, o mecanismo: o artigo 13.º, n.º 1, alínea b) permite a um tribunal recusar o regresso quando existe um «risco grave» de que este «exponha a criança a perigos de ordem física ou psíquica, ou de qualquer outro modo a coloque numa situação intolerável». É a válvula de segurança do tratado — e, como sempre, um regresso da Haia decide apenas o foro (que país resolve a custódia), não a custódia em si. Regresso ≠ custódia. Segundo, e decisivo para este artigo: a Convenção de 1980 rege a subtração transfronteiriça privada — um progenitor ou familiar que leva uma criança a outro. A transferência maciça de crianças organizada por um Estado em tempo de guerra é matéria distinta, regida por direito distinto — as Convenções de Genebra, a Convenção sobre o Genocídio e o Estatuto de Roma — e não é o objeto deste tratado. Este artigo mantém essa linha nítida e trata a questão estatal num único parágrafo claramente separado, precisamente porque confundir as duas descreveria mal ambas.

O que aconteceu

Em Q v R [2022] EWHC 2961 (Fam), uma mãe ucraniana que chegara ao Reino Unido através de um regime de vistos posterior à invasão enfrentou o pedido do pai de regresso sumário da criança à Ucrânia. O argumento que pareceria irrespondível era que a Ucrânia é uma zona de guerra e que o risco grave de dano físico do artigo 13.º, n.º 1, alínea b), não é metáfora. Mas a própria proposta da mãe era viver numa localidade do oeste da Ucrânia, a distância considerável das hostilidades, e o juiz Williams examinou a geografia real — a região, a sua distância dos combates, o padrão dos ataques, as circunstâncias específicas da criança — e considerou que o limiar não estava preenchido. O regresso foi ordenado. O tribunal foi explícito em que o conflito não devia ser tratado como criando automaticamente um risco grave: uma guerra algures num país não é um risco grave em toda a parte dele.

Em Re Z and X (Children: Article 13(b): return to Kyiv) [2023] EWHC 602 (Fam), o mesmo juiz enfrentou a mesma defesa quanto a crianças cujo regresso seria a Kiev, então sob ataques recorrentes de drones e mísseis. Desta vez o tribunal deu por provado o risco grave de dano físico; as crianças não foram devolvidas (o pai, perante essa conclusão, retirou o seu pedido). Mesmo tratado, mesma cláusula, mesmo juiz — resultado oposto, porque o lugar era diferente.

Os tribunais alemães desenharam o mesmo mapa: segundo a resenha publicada da jurisprudência pelo Supremo Tribunal da Ucrânia, o Tribunal Regional Superior de Estugarda recusou em 2022 um regresso a Odessa com fundamento no artigo 13.º, n.º 1, alínea b), invocando a imprevisibilidade dos ataques; e ao longo de 2022-23 a maioria dos pedidos de regresso de progenitores ucranianos no estrangeiro foi indeferida ao abrigo do artigo 13.º, n.º 1, alínea b), raciocinando os tribunais estrangeiros que todo o território fora declarado zona de guerra.

Leiam-se os dois casos ingleses em conjunto e emerge a forma de guerra da doutrina — e é a lição mais antiga desta série vestida de armadura: o risco grave é uma questão de facto sobre uma criança concreta, num lugar concreto, num momento concreto; nunca um rótulo sobre um país. Os tribunais leem mapas, dados de impactos e logística de evacuação; distinguem uma região de outra, este mês do anterior. Um tribunal alemão completou o princípio em 2024 ao ordenar o regresso de uma criança a Israel durante a sua própria guerra — análise publicada sob um título que diz tudo: «Israel não é a Ucrânia». A análise de zonas de conflito é granular ou não é nada: nem um carimbo automático para o regresso nem uma isenção do tratado à escala de uma guerra inteira. A Convenção dobrou-se perante a realidade caso a caso — e aguentou.

A onda que ainda está a formar-se

As decisões acima são a orla visível de uma massa muito maior. Considere-se o que a guerra fez às categorias quotidianas da Convenção:

• As evacuações consentidas estão a envelhecer até se tornarem litígios de retenção. O consentimento de um pai, em 2022, ao refúgio dos filhos no estrangeiro foi dado para uma emergência, não para uma emigração [a armadilha Balev, #17, à escala continental]. À medida que os meses se tornaram anos, as famílias discordam agora sobre se o refúgio se tornou a residência — com os pais muitas vezes impossibilitados de viajar para litigar, e as crianças matriculadas, enraizadas e a aprender novas línguas [a aritmética da integração de #26, a funcionar em escala].
• A residência habitual desloca-se sob os pés do direito. Para uma criança que deixou Carcóvia aos quatro anos e tem agora oito em Varsóvia ou Berlim, a análise de totalidade de Monasky/Balev [#2, #17] terá um dia de dizer onde é o lar — e a resposta honesta pode diferir da justa. O acerto de contas do pós-guerra, quando vier, pode ser o maior teste simultâneo do artigo 12.º e da residência habitual na história do tratado.
• E a maquinaria continuou a contar. A Autoridade Central da Ucrânia continuou a processar pedidos durante a guerra; as autoridades alemãs, polacas e outras europeias mantiveram abertos os processos do corredor. A discreta persistência administrativa do tratado — secretárias a responder correio sob alertas antiaéreos — merece ser registada ao lado da jurisprudência.

Um parágrafo tem de ficar à parte, claramente separado de tudo o mais que esta série cobre. A documentada deportação e transferência de crianças ucranianas pelas autoridades russas — pela qual o Tribunal Penal Internacional emitiu mandados de detenção em 17 de março de 2023 contra o presidente da Rússia e a sua Comissária para os Direitos da Criança, pelo alegado crime de guerra de deportação e transferência ilegais de crianças — não é subtração parental e não é o objeto deste tratado: é alegado crime de Estado, tratado pelo direito penal internacional e humanitário, não pela Convenção de 1980. Consta deste artigo por uma única razão: marca o ponto zero — a tomada de crianças onde não existem consentimento algum, nem tribunal, nem convenção, nem contagem — em relação ao qual tudo o que está nestes trinta artigos, incluindo os piores fracassos de direito privado do sistema, se mede como uma forma de ordem.

O que isto revela sobre os limites da Convenção da Haia por si só

A Ucrânia revela a fronteira exterior da Convenção em duas direções ao mesmo tempo. Para dentro, os casos de guerra mostram que o desenho do tratado é mais robusto do que os seus críticos admitem: a cláusula de risco grave, tantas vezes acusada de engolir o tratado ou de ignorar os vulneráveis, fez em tempo de guerra exatamente o que uma válvula de segurança deve fazer — abriu-se para Kiev e Odessa, manteve-se fechada para regiões mais seguras, e manteve o tratado honesto sem uma única emenda nova. Para fora, o parágrafo sobre a deportação estatal marca onde a Convenção de 1980 simplesmente termina: foi construída para o ilícito privado de um progenitor que leva uma criança, e nada tem a dizer ao ilícito maciço de um Estado que o faz — razão pela qual existem outros instrumentos, mais graves. A lição de toda a série aterra aqui: a Convenção é uma ferramenta precisa para um dano específico, poderosa dentro do seu âmbito e silenciosa para lá dele, e o trabalho é fazê-la funcionar bem onde se aplica e saber, honestamente, onde não se aplica.

O que progenitores e profissionais devem compreender

Para os progenitores deslocados de ambos os lados destes casos, a coisa mais valiosa — um convite a documentar e a consultar um advogado, não aconselhamento jurídico — é pôr tudo por escrito agora: consentimentos de evacuação com datas e intenções declaradas, acordos sobre escolaridade «enquanto durar», registo de cada conversa sobre o regresso; porque, quando chegarem os casos do pós-guerra, os progenitores que documentaram a temporariedade (ou o seu fim) serão aqueles em quem as análises de Balev e do artigo 12.º acreditarão [#17, #26]. Para os tribunais, a guerra é o mais forte argumento de que a Convenção não precisa de nenhuma exceção nova, apenas de juízes dispostos a apurar factos com rapidez e granularidade — ler o mapa dos ataques, distinguir a região e decidir o risco específico da criança específica [#3]. E para todos os que acompanharam esta série, a lição mais profunda é a que a guerra tornou inconfundível: a Convenção aguentou não porque o seu texto antecipasse mísseis sobre Kiev, mas porque as suas instituições — uma Autoridade Central ucraniana a responder ao correio convencional sob alertas antiaéreos, juízes ingleses a estudar dados de ataques, um tribunal alemão a destrinçar a diferença entre duas guerras — trataram o processo de uma criança de cada vez como merecedor do esforço. O tratado nunca vale mais do que a secretária onde aterra, e as secretárias podem tornar-se boas: a Alemanha reconstruiu a sua [#9], o Japão legislou duas vezes [#4], a Espanha criminalizou a sua lacuna [#22], Israel devolveu uma criança em 83 dias [#10].

Limitações

Esta é uma situação de guerra em rápida evolução; a jurisprudência e os factos no terreno continuam a desenvolver-se, e as decisões aqui referidas são um instantâneo. As avaliações de risco grave são, por natureza, específicas dos factos e não transferíveis entre casos. A questão da deportação estatal é resumida estritamente a partir das ações públicas do Tribunal Penal Internacional e fica fora do âmbito de direito da família desta série. Este texto é educativo e não substitui o aconselhamento de um advogado qualificado na jurisdição relevante.

Conclusão

Esta série começou com a promessa de olhar para casos reais com honestidade: factos verificados, métricas nomeadas, ambas as verdades sustentadas ao mesmo tempo. Termina onde a Convenção é testada com mais dureza: num país em guerra, onde todos os seus pressupostos falharam e as suas instituições a carregaram mesmo assim, um processo de criança de cada vez. A cláusula de risco grave não ruiu nem se tornou um carimbo automático; fez a coisa difícil e granular — regresso à localidade segura, refúgio perante a capital bombardeada — que é todo o bom julgar neste campo. Trinta processos, um método, uma conclusão: o tratado só vale o que valem as pessoas que o aplicam, e essas pessoas conseguem estar à altura de quase tudo. A série termina. As crianças do próximo estudo estatístico — 2.700 pedidos, mais todas as não contadas — são a razão por que este trabalho existe. O livro fica aberto.

Perguntas frequentes

Pode uma criança ser devolvida a um país em guerra? Depende inteiramente de onde no país e dos factos concretos. Em Q v R (2022) um tribunal inglês ordenou o regresso a uma localidade do oeste da Ucrânia, longe dos combates; em Re Z and X (2023) o mesmo tribunal considerou demasiado alto o risco grave quanto a Kiev, então sob ataque, e as crianças não foram devolvidas. O risco grave é avaliado para a criança, o lugar e o momento concretos — não para um país como rótulo.

O que é o artigo 13.º, n.º 1, alínea b)? A exceção de «risco grave» da Convenção da Haia: um tribunal pode recusar devolver uma criança quando o regresso a exponha a um risco grave de dano físico ou psíquico ou de qualquer outro modo a coloque numa situação intolerável. É a principal válvula de segurança do tratado, e tem de ser provada sobre os factos concretos.

A deportação russa de crianças ucranianas é matéria da Convenção da Haia? Não. A Convenção da Haia de 1980 rege a subtração parental privada. A transferência maciça de crianças organizada por um Estado — pela qual o Tribunal Penal Internacional emitiu mandados de detenção em 17 de março de 2023 — é matéria do direito penal internacional e humanitário (as Convenções de Genebra, o Estatuto de Roma), um quadro jurídico inteiramente diferente.

Os meus filhos foram evacuados para o estrangeiro durante uma guerra com o consentimento do outro progenitor. O que devo ter em mente? Documente tudo — que o consentimento foi para uma emergência, qualquer acordo sobre escolaridade «enquanto durar», e cada discussão sobre o regresso — e procure aconselhamento de um advogado de família. À medida que as emergências se estendem por anos, os litígios sobre se um refúgio se tornou um novo lar decidem-se em larga medida com base nessa prova da intenção.