«Estas crianças não devem sofrer»: Re M e a voz da criança que diz não

Resumo executivo

A premissa da Convenção de Haia é que as crianças subtraídas devem, em regra, ser devolvidas com rapidez ao país de onde foram levadas — mas incorporou exceções: um tribunal pode recusar quando a criança se integrou após longa demora, ou quando uma criança madura se opõe. Em Re M (Children) (2007), o mais alto tribunal do Reino Unido fixou a regra sobre como essas exceções funcionam: uma vez estabelecida uma defesa, não há uma barreira adicional de «excecionalidade»; a discricionariedade do tribunal é plena, ponderando os fins do tratado face à criança real que tem à sua frente — e quanto mais um caso se afastou da devolução rápida, menos pesa a política geral do tratado. O caso é também uma lição sobre como a demora fabrica silenciosamente estes resultados, e sobre a diferença entre ouvir uma criança e obedecer-lhe. Este artigo é educativo e não constitui aconselhamento jurídico.

Introdução

A Convenção de Haia foi escrita por adultos, para litígios entre adultos, sobre uma premissa acerca das crianças: que, em geral, os seus interesses são mais bem servidos por uma devolução rápida ao país de onde foram levadas. Mas os seus redatores também plantaram duas sementes de dúvida dentro da sua própria máquina. Um tribunal pode recusar a devolução se a criança se opuser e tiver idade e maturidade suficientes para ser ouvida — e pode recusar se tanto tempo tiver passado que a criança esteja já integrada no novo país. O que acontece quando ambas as coisas são verdadeiras ao mesmo tempo — quando o relógio da lei diz «devolver» mas a própria menina diz «não»?

Em dezembro de 2007, o mais alto tribunal do Reino Unido respondeu a essa pergunta em Re M (Children) [2007] UKHL 55, um caso sobre duas irmãs do Zimbábue. Continua a ser a declaração de referência do mundo anglófono sobre as crianças que a Convenção foi construída para proteger — e sobre o que fazer quando protegê-las significa agir contra os próprios instintos da Convenção.

Contexto jurídico: devolução, não guarda — e as duas defesas

Uma ordem de devolução de Haia não decide a guarda. Devolve uma criança deslocada ou retida ilicitamente ao seu país de residência habitual para que os tribunais desse país decidam as questões parentais. Duas das exceções da Convenção estavam em jogo em Re M: o artigo 12.º, que permite a um tribunal recusar a devolução quando o processo começou mais de um ano após a deslocação e a criança está já integrada no novo ambiente; e o artigo 13.º, que permite a um tribunal ter em conta a oposição de uma criança que atingiu uma idade e um grau de maturidade em que é apropriado fazê-lo. Ambas são discricionárias — abrem a porta à recusa da devolução; não a impõem.

O que aconteceu

Os pais das irmãs separaram-se no Zimbábue no início de 2001. A mãe partiu; as filhas, então pequenas, ficaram ao cuidado do pai. Em dezembro de 2004 a mãe regressou ao Zimbábue e restabeleceu o contacto. Em março de 2005, sem o consentimento do pai, levou as meninas para fora do país por uma rota terrestre através de Moçambique, Malaui e Quénia, voou para Londres e pediu asilo à chegada.

Depois veio a demora que determinou tudo. Por razões examinadas no acórdão, o processo de Haia só foi instaurado em maio de 2007 — mais de dois anos após a deslocação. Quando o caso foi decidido, as meninas — então com treze e dez anos — estavam a estudar em Inglaterra, integradas numa comunidade paroquial e firmes, segundo a avaliação de uma funcionária de bem-estar do tribunal, em que não queriam voltar. O Zimbábue em 2007 vivia uma profunda crise económica e política, e a mãe alegou que a situação em si constituía um risco grave. Os tribunais rejeitaram esse argumento: Baroness Hale concluiu que o pai já havia cuidado das meninas e podia prover de novo por elas, e que as condições gerais não colocavam nenhuma criança em risco grave na aceção do artigo 13.º(1)(b).

O juiz de primeira instância ordenou a devolução. O Tribunal de Recurso concordou. A Câmara dos Lordes — por maioria de quatro contra um — não.

O que a Câmara dos Lordes decidiu

A opinião principal de Baroness Hale fez três coisas que ainda regem o campo.

1. As crianças integradas ainda podem ser devolvidas — mas nessa altura o motor da Convenção perdeu o seu propósito. Os Lordes decidiram que, mesmo quando uma criança está «integrada» ao abrigo do artigo 12.º, um tribunal conserva a discricionariedade de ordenar a devolução. Mas Hale foi contundente sobre o que a demora faz à lógica do tratado: a promessa da Convenção é uma devolução rápida, restabelecendo a criança antes de uma nova vida deitar raízes, para que o país de origem decida a guarda. Dois anos depois, esse objetivo simplesmente já não está disponível. A pergunta deixa de ser «que país deve decidir?» e passa a ser «o que exige agora a realidade desta menina?».

2. Uma vez estabelecida uma defesa, não há uma barreira adicional de «excecionalidade». Os tribunais inferiores tinham derivado para exigir que as recusas fossem reservadas a casos excecionais mesmo depois de provada uma exceção. Os Lordes rejeitaram-no: prove-se a integração, ou uma oposição válida, ou um risco grave, e a discricionariedade do tribunal é plena — ponderando as políticas da Convenção (dissuasão, cortesia internacional, devolução rápida) face aos interesses da criança real, com o peso de cada uma a depender dos factos. Quanto mais um caso se afasta da «perseguição a quente» que o tratado imaginou, menos pesa a política geral do tratado.

3. A criança é um participante, não um pacote. As próprias objeções das meninas — investigadas, e consideradas genuínas, adequadas à idade e maduras — tiveram peso real, e Hale recomendou que nos casos de integração as crianças devessem ordinariamente ter representação jurídica separada, uma vez que os seus interesses não são idênticos aos de nenhum dos pais. E depois a frase citada nos tribunais desde então, recusando sacrificar as duas meninas presentes perante o tribunal à missão geral do tratado: «Estas crianças não devem ser obrigadas a sofrer em nome da dissuasão geral do mal da subtração em todo o mundo».

As meninas ficaram em Inglaterra.

Análise do caso — o balanço incómodo

Uma leitura honesta de Re M mantém à vista três tensões — porque são as mesmas tensões que há nos dados globais.

A demora fabricou o resultado. A deslocação foi, em direito, ilícita; se o processo tivesse começado em semanas, a devolução era quase certa. Dois anos de deriva depois, os mesmos factos produziram o resultado oposto. Isto não é uma peculiaridade do direito inglês; é a aritmética da Convenção em toda a parte. No estudo global de 2021, a «integração da criança» figurou em 20% das recusas judiciais em todo o mundo, e 24% de todos os pedidos demoraram mais de 300 dias. Quem controla o relógio controla o caso — por isso a rapidez não é uma virtude burocrática neste campo, mas a substância da justiça, sobretudo para os progenitores deixados para trás.

A defesa da oposição está a crescer — e a rejuvenescer. As objeções das crianças figuraram em 23% das recusas em 2021 (55 pedidos, pelo menos 77 crianças). A criança que se opunha tinha em média 9,9 anos. O estudo de 2021 registou um aumento das objeções de crianças com menos de oito anos — habitualmente ao lado de irmãos mais velhos — uma tendência que inquieta até os defensores da participação infantil, porque quanto mais nova a criança, mais difícil é distinguir a sua própria voz do eco do progenitor subtrator. A resposta de Re M — investigação independente e representação separada — continua a ser a ferramenta mais defensável que alguém propôs.

Ouvir as crianças não é o mesmo que obedecer-lhes. Os Lordes não decidiram que as crianças decidem. Decidiram que uma oposição madura abre uma discricionariedade, dentro da qual o juiz pondera tudo. A distinção importa em ambas as direções: um sistema que ignora a vida declarada de uma menina de treze anos exerce a sua própria espécie de violência sobre ela; um sistema que permite que um «não» ensinado de uma criança pequena derrote um tratado convida exatamente à manipulação que a Convenção existe para deter. Todo sistema jurídico sério continua a percorrer esta linha, caso a caso.

O que isto mostra sobre os limites da Convenção de Haia sozinha

Re M não é um caso sobre o fracasso da Convenção — é um caso sobre a própria lógica da Convenção a esgotar-se quando o tempo se esgota. A premissa do tratado (devolução rápida) e as suas válvulas de segurança (integração, objeções da criança) só são coerentes se os casos avançarem depressa. Quando não avançam, as válvulas de segurança assumem o comando, e os tribunais ficam a fazer justiça caso a caso, algo que o tratado esperava nunca exigir. O limite não está no texto; está em tudo aquilo de que o texto depende — rapidez, localização pronta e a infraestrutura para ouvir devidamente uma criança. Quase toda recusa do artigo 12.º, Re M incluída, codifica uma falha anterior do sistema.

O que os pais e profissionais devem compreender

Para um progenitor deixado para trás, Re M é a demonstração mais clara possível de que a rapidez é o caso: cada semana de demora alimenta a defesa da integração e aprofunda as raízes da criança. Contactar de imediato a Autoridade Central e um advogado qualificado, e documentar a deslocação, importa mais do que qualquer argumento posterior. Para os tribunais e os decisores políticos, a lição é que a oposição de uma criança só pode ser ponderada com justiça se alguém independente realmente a ouvir — funcionários de bem-estar, representação separada, entrevistas adequadas à idade — e essa infraestrutura continua à frente da prática da maioria dos países. Ouvir a criança não é o mesmo que deixar a criança decidir; a discricionariedade pertence ao juiz.

Limitações

Este é um estudo de caso de um acórdão britânico de referência; outras jurisdições ponderam as objeções da criança e a integração com as suas próprias ênfases. O contexto de risco grave no Zimbábue é específico de 2007. A citação direta de Baroness Hale é assinalada a aguardar confirmação textual contra o parágrafo 54 do acórdão. As estatísticas provêm do estudo global da HCCH e descrevem pedidos encaminhados através das Autoridades Centrais.

Conclusão

Re M perdura porque nomeia um limite que todo o campo ainda testa: a dissuasão geral da subtração não pode ser comprada com o bem-estar da criança concreta que está perante o tribunal. Sustentar ambos os compromissos ao mesmo tempo — a devolução rápida como regra, a realidade desta criança como limite — não é uma fraqueza do sistema. É o sistema, bem feito. E a maneira mais segura de manter alinhadas a realidade da criança e a regra do tratado é a que esta série repete vezes sem conta: agir depressa, antes de a demora tomar a decisão por todos.

Perguntas frequentes

A oposição de uma criança pode impedir uma devolução de Haia? Pode abrir a porta. Ao abrigo do artigo 13.º, um tribunal pode ter em conta a oposição de uma criança suficientemente madura — mas a oposição cria uma discricionariedade, não uma recusa automática. O juiz continua a ponderar os fins da Convenção face aos interesses da criança.

O que é a defesa de «integração»? Ao abrigo do artigo 12.º, se o processo de devolução começar mais de um ano após a deslocação e a criança se tiver integrado no novo ambiente, um tribunal pode recusar ordenar a devolução. Re M confirmou que o tribunal conserva a discricionariedade de devolver uma criança integrada — mas o impulso do tratado para a devolução enfraquece com o passar do tempo.

Re M decidiu com quem as meninas deviam viver? Não. Um caso de Haia decide a devolução, não a guarda. Re M decidiu se as meninas deviam ser devolvidas ao Zimbábue para que os seus tribunais decidissem o seu futuro; a Câmara dos Lordes, face aos factos, recusou ordenar a devolução.

O que quis dizer Baroness Hale sobre a «dissuasão»? Que o poder da Convenção depende de a subtração não compensar — mas que a dissuasão geral da subtração em todo o mundo não pode ser comprada com o bem-estar das crianças concretas de um caso dado. Os dois compromissos devem ser equilibrados, não sacrificados um pelo outro.