Uma âncora forte, cinquenta bandeiras em falta: a África do Sul e o continente mais fino da Convenção

Resumo executivo

Sobreponha o mapa de adesões à Convenção de Haia sobre África e verá que apenas cerca de uma dúzia dos cinquenta e quatro Estados do continente alguma vez aderiu — e para os casos entre Estados africanos as estatísticas globais não contêm quase nada. É exatamente por isso que a África do Sul importa para além das suas fronteiras: é o único sistema de Haia profundo e em funcionamento do continente (uma taxa de retorno de 75 % em 2021, com uma média de 152 dias), e o seu Tribunal Constitucional decidiu Sonderup v Tondelli (2000), que conciliou a constituição do «interesse superior primordial» mais enfática do mundo com a maquinaria de retorno sumário da Convenção. Fê-lo não abrindo uma exceção mas projetando o retorno — juntando-lhe condições protetoras e uma ordem espelho, para que tanto o desenho do tratado como o bem-estar da criança pudessem ser honrados. As lições são regionais: classifique o funcionamento, não a adesão; dote âncoras como a África do Sul como infraestrutura; e, acima de tudo, conte a África. Isto é educativo, não aconselhamento jurídico.

Introdução

Sobreponha o mapa de adesões à Convenção sobre África e a imagem explica-se sozinha: dos cinquenta e quatro Estados do continente, apenas cerca de uma dúzia alguma vez aderiu à Convenção de 1980 — entre eles a África do Sul, Marrocos, a Tunísia, as Maurícias, as Seicheles, o Burquina Faso, a Guiné, o Lesoto, a Zâmbia, o Zimbabué, o Gabão (onde o tratado nunca se tornou operacional) e, desde 2023, o Botsuana e Cabo Verde. Para os restantes — incluindo gigantes como a Nigéria, o Egito (artigo n.º 20), a Etiópia e o Quénia — não existe mecanismo de retorno algum, e para os casos entre Estados africanos as estatísticas globais não contêm, com efeito, nada: vários membros africanos não responderam aos estudos da HCCH em ano algum, e o fluxo intra-africano de crianças subtraídas é o corredor menos contado da Terra.

É precisamente por isso que o único sistema de Haia profundo e em funcionamento do continente importa para além das suas fronteiras. A África do Sul aderiu em 1997, gere um rol que produziu uma taxa de retorno de 75 % em 2021 — das mais altas registadas para qualquer sistema ativo (9 de 12 pedidos; 5 voluntários, 4 judiciais, zero recusas) com uma média de 152 dias — muito acima da média global de 39 % — e, há uma geração, o seu mais alto tribunal decidiu um caso que antecipou onde todo o mundo da Convenção viria a chegar.

Enquadramento jurídico: a primazia encontra o retorno sumário

A tensão no coração deste artigo é constitucional. A secção 28(2) da Constituição sul-africana dispõe — numa frase com poucos iguais em qualquer parte — que «O interesse superior da criança é de importância primordial em toda a matéria que lhe diga respeito.» A Convenção de Haia, ao invés, ordena o retorno sumário da criança ao país de residência habitual, para que os tribunais desse país decidam o seu futuro — deliberadamente sem um inquérito pleno ao interesse superior no Estado que devolve. (Como em toda esta série: um retorno de Haia decide apenas o foro, não a guarda. Retorno ≠ guarda.) Como pode uma constituição que torna o interesse superior primordial em toda matéria coexistir com um tratado que devolve crianças sem ponderar o seu interesse superior individual? A África do Sul respondeu a essa pergunta uma década antes de os tribunais europeus lutarem com a mesma colisão — e a sua resposta passa pela própria cláusula de limitação (secção 36) da Constituição, que permite limitar um direito quando a limitação é razoável, justificável e proporcionada.

O que aconteceu

O caso chegou ao Tribunal Constitucional no final de 2000 como Sonderup v Tondelli (decidido a 4 de dezembro de 2000, pelo juiz Goldstone). Uma criança pequena tinha sido retida na África do Sul pela mãe após uma visita acordada; o lar da criança, e o pai, ficavam na Colúmbia Britânica, no Canadá. Ao abrigo da Convenção — recebida no direito sul-africano em 1997 — a retenção era ilícita e o retorno seguir-se-ia normalmente.

Mas o argumento da mãe escrevia-se sozinho: um tratado que devolve crianças sumariamente, sem inquérito ao interesse superior, não pode coexistir com uma constituição que torna esse interesse primordial em toda matéria. Era o dilema de Neulinger (artigo n.º 6) e a questão Tiemann da Alemanha (artigo n.º 9), colocados sob um dos textos constitucionais mais centrados na criança do mundo.

O Tribunal Constitucional, pelo juiz Goldstone, segurou juntos o tratado e a constituição com dois movimentos:

1. A Convenção serve o interesse superior ao nível do desenho — e qualquer intromissão é uma limitação proporcionada e justificada. Devolver depressa as crianças subtraídas, para que o tribunal certo decida o seu futuro, protege as crianças enquanto classe; a intromissão de curto prazo sobre a criança individual é uma limitação da secção 28(2) razoável e justificável ao abrigo da secção 36 — tanto mais que as próprias exceções dos artigos 13.º e 20.º da Convenção já a mitigam. Foro, não guarda; os interesses de longo prazo da criança decidem-se em casa.
2. O tribunal que devolve tem de proteger a criança durante a transição — com condições reais. O Tribunal não se limitou a permitir condições protetoras; construiu-as na ordem de retorno, exigindo compromissos do pai sobre o cuidado interino da criança e da mãe, a guarda, os alimentos e as despesas acessórias no regresso à Colúmbia Britânica — e exigindo que ele obtivesse uma ordem espelho do Supremo Tribunal da Colúmbia Britânica nos mesmos termos, para que a proteção fosse exequível do outro lado. Esta é a abordagem do retorno seguro que, duas décadas depois, se tornou a resposta global ao dilema do risco grave — o Guia de 2020 da HCCH, o quadro POAM, Golan v. Saada (artigo n.º 14). O contributo distintivo da África do Sul foi enraizá-la numa imposição constitucional: uma cláusula de primazia obriga um tribunal não apenas a ordenar o retorno mas a projetá-lo.

A criança regressou ao Canadá sob essas condições. E os tribunais sul-africanos têm levado a doutrina desde então — o sistema está visivelmente vivo hoje, com acórdãos de Haia do Tribunal Superior a serem proferidos com regularidade (incluindo recusas fundamentadas onde as exceções se provam, e retornos onde não) e o Supremo Tribunal de Recurso a ordenar um retorno convencional tão recentemente como em 2026 (fontes 4–5).

O continente à volta da âncora

Três factos enquadram a realidade haguesa de África, cada um com um gume político:

• Marrocos é a ponte. Um Estado cujo direito de família assenta em princípios islâmicos (de influência da xaria), Marrocos aderiu em 2010 e recebeu 19 pedidos de retorno entrados em 2021 — embora, nos casos com dados de tempo utilizáveis, tenha tido uma média de 334 dias, dos mais lentos medidos (Anexos 2, 7; ¶105). A sua adesão, cultivada através do diálogo do «Processo de Malta» da HCCH entre a Convenção e os sistemas de direito de família de influência da xaria, é prova viva de que o tratado e o direito de família religioso podem coexistir (a pergunta do artigo n.º 20, respondida afirmativamente).
• Adesão sem maquinaria é comum. A adesão do Gabão nunca entrou em funcionamento; vários membros nunca responderam a um estudo estatístico; alguns não aparecem em conjunto de dados algum. Uma adesão que não produz Autoridade Central, nem tribunais designados, nem dados, é uma bandeira, não um sistema (a lição do México, n.º 11: a implementação é o tratado).
• Os corredores não contados estão aqui. As famílias transfronteiriças de África — ao longo dos corredores Nigéria-Gana, Quénia-Uganda, da SADC e da diáspora — geram casos de subtração que não aparecem em estatística haguesa alguma, em nenhum anexo de relatório norte-americano para além de um punhado de países, nem em conjunto de dados de ONG algum. O consenso de investigação de que «não existem estatísticas exaustivas» em parte alguma é mais verdadeiro do que entre Estados africanos.

O que isto mostra sobre os limites da Convenção de Haia por si só

África expõe dois limites diferentes ao mesmo tempo. O primeiro é o alcance: a Convenção simplesmente não existe na maior parte do continente, pelo que para a maioria das famílias transfronteiriças africanas o tratado não é um remédio fraco mas nenhum remédio — e o corredor intra-africano está tão pouco contado que o problema nem sequer pode ser dimensionado. O segundo é o limite a que Sonderup responde: mesmo onde a Convenção se aplica, a sua lógica de retorno sumário assenta em tensão visível com uma constituição baseada em direitos, e o texto do tratado por si só não resolve essa tensão — tem de ser um tribunal nacional a fazê-lo, através da proporcionalidade e de condições protetoras. A África do Sul mostra tanto o teto do mapa da Convenção como o ofício constitucional exigido para o encaixar numa carta de direitos moderna.

O que pais e profissionais devem entender

Para os pais, a realidade prática — contexto, não aconselhamento jurídico — é cruamente geográfica: se uma criança for levada para uma África do Sul, um Marrocos ou outro membro operante, a maquinaria existe e funciona; se for levada para um dos muitos não-membros do continente, ou entre dois Estados africanos, pode não haver mecanismo de retorno algum, e o caso dependerá do direito local, da diplomacia e dos tribunais do próprio destino (artigo n.º 20). Para os decisores, seguem-se três lições. Cláusulas de primazia e retorno sumário podem coexistir — Sonderup é o modelo: sustentar o desenho do tratado e cumprir o dever constitucional através da engenharia protetora do retorno individual, em vez do beco sem saída de Neulinger ou de um julgamento pleno de mérito. As âncoras regionais devem ser dotadas como infraestrutura — os tribunais e a jurisprudência sul-africanos são, funcionalmente, a academia haguesa do continente, e a expansão da rede judicial e a mentoria de adesão através de Pretória (como o Processo de Malta operou através de Rabat) é a estratégia de crescimento de maior alavanca que a Convenção tem em África. E as campanhas de adesão têm de vender maquinaria, não assinaturas — a distância entre o Gabão (membro, inoperante) e a África do Sul (membro, 75 % de retornos) é toda a história.

Limitações

Os números da África do Sul de 2021 assentam numa carga pequena (12 pedidos de retorno), pelo que indicam um padrão em vez de uma classificação precisa, e os dados de 2021 foram afetados pela pandemia. A lista de membros africanos reflete a tabela de estado da HCCH e pode mudar; os leitores devem verificar o estado atual para qualquer par de países concreto. Sonderup é resumido a partir do acórdão e do comentário académico. Isto é educativo e não substitui o conselho de um advogado qualificado na jurisdição pertinente.

Conclusão

A África do Sul é uma única bandeira forte num mapa que está sobretudo em branco. Os seus tribunais devolvem a maioria das crianças que lhes chegam, depressa, e o seu mais alto tribunal mostrou há uns vinte e tal anos como uma constituição baseada em direitos pode carregar um tratado de retorno sumário sem quebrar nenhum dos dois — projetando o retorno em vez de o recusar. Mas uma âncora não consegue segurar um continente. A tarefa que os números colocam não é admirar a África do Sul; é construir mais Áfricas do Sul — e, primeiro, contar os casos que hoje desaparecem entre Estados africanos sem que ninguém registe que sequer aconteceram.

Perguntas frequentes

A Convenção de Haia sobre subtração aplica-se em toda a África? Só em parte. Cerca de uma dúzia dos 54 Estados de África são membros (incluindo a África do Sul, Marrocos, Tunísia, Zâmbia, Zimbabué e, desde 2023, o Botsuana e Cabo Verde). A maior parte do continente — incluindo a Nigéria, o Egito, a Etiópia e o Quénia — está fora do tratado, pelo que não existe mecanismo automático de retorno.

O que decidiu Sonderup v Tondelli? O Tribunal Constitucional sul-africano considerou que ordenar o retorno de uma criança ao abrigo de Haia é compatível com a regra constitucional de que o interesse superior da criança é primordial (art. 28(2)), porque a intromissão é uma limitação proporcionada e justificada ao abrigo do art. 36 — desde que o tribunal junte condições protetoras. Ordenou o retorno da criança à Colúmbia Britânica sob compromissos e uma ordem espelho.

Como pode «o interesse superior é primordial» coexistir com o retorno sumário? Através da proporcionalidade. Um tribunal trata o retorno pronto como servindo o interesse das crianças enquanto classe, limita a intromissão individual tanto quanto é razoável, e protege a criança concreta através de condições exequíveis sobre o retorno — deixando a decisão final de guarda aos tribunais do país de origem.

Por que é tão difícil medir a subtração intra-africana? A maioria dos Estados africanos não é membro da Convenção e não reporta aos estudos da HCCH, e os casos entre Estados africanos não aparecem em nenhum conjunto de dados internacional. O resultado é que a dimensão do problema no continente é essencialmente desconhecida.