A Defesa Construída pelo Tempo: O Artigo 12, a Criança Estabelecida e uma Vida em Huntington Beach.

Resumo Executivo.

A maioria das excepções à Convenção de Haia são argumentos jurídicos. A excepção prevista no Artigo 12 é uma situação factual que se desenvolve ao longo do tempo. A Convenção estabelece dois prazos: se os procedimentos de devolução forem iniciados dentro de... um ano. em casos de remoção ou retenção indevida de menores, a restituição é quase sempre obrigatória; mesmo após um ano, a restituição ainda é geralmente determinada. a menos que A criança "está agora estabelecida em seu novo ambiente". O estabelecimento não é tanto uma alegação quanto um processo gradual – cada período escolar e amizade no novo país contribuem para isso. Este artigo reúne a doutrina do "estabelecimento da criança" com base nos casos que esta série já abordou, fundamentando-a em uma decisão do Nono Circuito (Em relação a: B. del C.S.B.) estabelecendo que o prazo para resolução é calculado a partir da vida da criança e não do seu processo de imigração, e confrontando a questão subjacente: a defesa se baseia na proteção da criança ou é uma recompensa por atrasar o processo? A resposta honesta é prática, e não meramente doutrinária. A defesa baseada em acordo é tão abrangente quanto a lentidão do sistema. Esta informação tem caráter educativo e não constitui aconselhamento jurídico.

Introdução.

Toda defesa legal no âmbito da Convenção de Haia é um argumento. Um deles é... fato que se agrava/evolui.. O Artigo 12 contém os dois prazos estabelecidos no tratado: se o processo de devolução for iniciado dentro do prazo de. um ano. em casos de remoção ou retenção ilícita de menores, a devolução é obrigatória; mesmo após um ano, a devolução ainda é exigível. a menos que a criança "está agora estabelecida em seu novo ambiente". O estabelecimento não é algo que se declara, mas sim um processo gradual: cada período escolar, cada amizade, cada consulta médica no novo país contribui para isso, até que, eventualmente, supera as disposições do tratado.

Esta série de decisões tem consistentemente sustentado a defesa baseada em acordos, refletindo os primeiros anos do caso Goldman [#1], e determinando o destino das crianças em. Em relação a M. [#5], demarcando seu limite externo. Lozano. [#15], analisando a aplicação da doutrina da discricionariedade na esfera internacional. HJ [#23]. Este artigo é o arquivo sobre a própria defesa: como os tribunais avaliam as raízes de uma criança, o que os dados indicam e a questão subjacente — o Artigo 12 serve para proteger a criança ou é uma recompensa por evitar a primeira ordem judicial? O ponto central é um caso do Nono Circuito envolvendo uma criança cujas raízes eram reais, mas cuja documentação não correspondia.

Contexto Jurídico: os dois sistemas de contagem de tempo e o impacto da decisão de retorno.

O Artigo 12 estabelece o prazo para a aplicação de toda a Convenção. No prazo de um ano após a ocorrência do ato ilícito, a autoridade competente "deve ordenar a imissão imediata da criança no poder dos pais" – com exceção das defesas previstas no Artigo 13, a restituição é praticamente automática. Uma vez que um ano se completa, surge uma defesa adicional: a criança ainda deve ser restituída. a menos que Demonstra-se que a criança "já se adaptou ao seu novo ambiente". Dois pontos principais são cruciais para o que se segue. Em primeiro lugar, o prazo de um ano é contado a partir do momento em que... início dos procedimentos de restituição. — que, como demonstram os casos de ocultação [#15], representa um limite rígido, e não uma regra flexível. Em segundo lugar, como sempre nesta série: mesmo uma devolução dentro do ano decide apenas o... fórum — qual país decide sobre a guarda – não quem, em última instância, obtém a guarda. A devolução não implica a concessão da guarda. A defesa baseada em acordo (settlement) não concede à genitora/genitor que retirou a criança a guarda; ela apenas determina que o futuro da criança será decidido no local onde ela reside atualmente.

O que aconteceu?

A criança a que se refere o título do processo é... B. del C.S.B. A criança nasceu no México. A mãe levou-a para o sul da Califórnia; o pai permaneceu no México, e passaram-se anos — os registros indicam mais de quatro anos após o último contato telefônico do pai com a criança. Em julho de 2006, o National Center for Missing & Exploited Children rastreou um endereço, e o escritório do Promotor Público do Condado de Orange confirmou que a criança residia em um apartamento em Huntington Beach. Em março de 2007, o pai apresentou sua petição nos termos da Convenção de Haia perante a corte federal em Los Angeles.

O prazo de um ano havia expirado há muito tempo, portanto, o caso dependeu inteiramente de uma solução consensual – e, sob todas as perspectivas humanas, a vida da criança estava na Califórnia: anos de estudo, amigos, comunidade, um lar estável com sua mãe. No entanto, o tribunal distrital ordenou que ela fosse devolvida ao México, com base em um argumento que tornou o caso de grande importância nacional: a mãe e a filha estavam nos Estados Unidos. sem situação de imigração regularizada.... Uma criança que, em princípio, poderia ser deportada a qualquer momento, nunca poderá ser considerada verdadeiramente "estabilizada".

Em 2009, o Nono Tribunal de Apelações reverteu a decisão anterior e negou o pedido. Essa decisão tem sido determinante na legislação americana relacionada à resolução de disputas desde então: A resolução da questão deve ser avaliada a partir da perspectiva da vida da criança, e não exclusivamente com base em seus documentos de imigração. O tribunal analisou os fatores que efetivamente constituem a vida de uma criança, como a idade da criança; a estabilidade e duração da residência; frequência escolar regular; amigos e familiares na nova localidade; participação em atividades comunitárias e escolares; e o emprego e a estabilidade financeira do genitor responsável pelos cuidados – e decidiu que um status migratório ilegal é apenas... um fator.A relevância é significativa apenas quando existe uma "ameaça imediata e concreta" de remoção, e não apenas uma ameaça teórica. No caso de uma criança com anos de vida estabelecida e rotineira na Califórnia, a ausência de documentos não elimina a importância de todos os outros fatores relevantes. Ela permaneceu.

O que é um acordo – a doutrina estabelecida.

Em todas as jurisdições que esta série abordou, a interpretação do segundo parágrafo do Artigo 12 agora se encaixa em quatro premissas:

1. O tempo nunca para – nem mesmo para ocultar informações. (Lozano.(nº 15): O período de um ano é contado a partir da data do ato ilícito até o início dos procedimentos judiciais, ponto final; o Supremo Tribunal dos Estados Unidos rejeitou unanimemente a interpretação que permitisse a suspensão desse prazo por razões de equidade no âmbito do tratado.
2. Mas os anos não declarados são considerados como anos perdidos. (Cannon.(nº 15): Um "acordo" baseado em nomes falsos e evasivas tem pouco valor jurídico; o genitor que ocultou informações assume uma responsabilidade significativa.
3. Mesmo crianças com guarda estabelecida podem ainda ser devolvidas – a discricionariedade é real e está disponível. (HJ, #23; Em relação a M.... § 5): não há obstáculo relacionado à "excepcionalidade" em nenhuma das direções; o tribunal pondera os objetivos do tratado em relação à realidade atual da criança, e quanto mais distante o caso estiver da situação de "perseguição imediata", menor será a importância da política subjacente ao tratado.
4. A solução do caso é avaliada com base na experiência de vida da criança. (B. del C.S.B.): Estabilidade objetiva, acrescida das próprias ligações da criança – e não dos méritos dos pais, nem dos seus processos de imigração.

Os dados demonstram a importância crucial que essa defesa possui atualmente. No estudo global de 2021, a expressão "reside com a criança" (Artigo 12) foi mencionada em... 20% das decisões judiciais de indeferimento para as quais foi registrado um motivo – correspondendo a 47 processos. — tornando-se o segundo motivo mais comum, ficando essencialmente no mesmo nível que a residência não habitual da criança no Estado solicitante. E a base para isso continua a aumentar: Atualmente, 24% dos processos demandam mais de 300 dias para serem concluídos. (dos quais 319 em 2021), cada um apresentando um potencial argumento de defesa com base no Artigo 12, e... Em 2021, foram apresentadas 233 solicitações que permaneceram sem resolução dezoito meses depois..

A questão a seguir – respondida de forma honesta.

A defesa baseada em acordo é legítima? Existem duas respostas possíveis, e a SafeReturn Alliance possui ambas:

Protege crianças reais. Quando um tribunal entra em contato com uma criança envolvida em litígio, a promessa do tratado – o retorno rápido antes que uma nova vida se estabeleça – já falhou. A criança perante o tribunal possui apenas uma vida real, em um único local; transferi-la para fazer valer um princípio repetiria o sequestro, mas com os papéis invertidos. A observação da Baroness Hale [#5] representa a consciência da defesa: as crianças não devem sofrer em nome da dissuasão geral.

E isso recompensa aqueles que agem com diligência e rapidez. Em todas as análises de incentivos desta série, converge um ponto crucial: se a ocultação persistir por tempo suficiente [#15], se os apelos forem prolongados [#1], se os pedidos de proteção forem apresentados repetidamente [#11] e se a criança for mantida naquela situação por um número significativo de períodos escolares [#17], o Artigo 12 pode transformar essa demora em uma decisão judicial favorável. A defesa é o objetivo final de cada estratégia de atraso conhecida neste contexto.

A resolução não possui natureza doutrinária, pois nenhuma doutrina pode conciliar ambas as verdades simultaneamente. É de caráter operacional: A defesa baseada em acordo é tão abrangente quanto a lentidão do sistema. A Nova Zelândia, com um prazo de 135 dias, raramente consegue reunir crianças que já se estabeleceram; a Turquia, com um prazo de 384 dias, o faz constantemente [#21, #23]. Cada reforma que esta série catalogou – tribunais especializados [#9], implementação de leis [#11], revisão com prazos definidos [#12], execução eficaz [#4] – reduz o tempo previsto no segundo parágrafo do Artigo 12, aproximando-o da irrelevância que seus redatores pretendiam. Um sistema rápido mantém a defesa como aquilo que ela deve ser: uma rara e excepcional medida de clemência para as raras falhas do sistema.

O que isso revela sobre as limitações da Convenção de Haia por si só.

O Artigo 12 é onde reside a premissa fundamental da Convenção – que uma criança sequestrada ilegalmente pode ser devolvida. antes de Uma nova realidade emerge – confrontando-se com o fato de que os processos de retorno geralmente levam um ano ou mais. A alegação de defesa baseada no acordo reconhece implicitamente que a promessa de rapidez frequentemente não se cumpre, e atribui as consequências dessa falha à criança, que não é responsável pelo atraso. Esse é um limite que nenhuma sofisticação teórica pode superar: a justiça do segundo prazo estabelecido no Artigo 12 depende quase inteiramente da rapidez com que o primeiro prazo é cumprido, e a Convenção fornece a regra, mas não a velocidade. Essa alegação de defesa serve como um reflexo de cada processo lento nesta série.

O que pais e profissionais devem compreender.

Para os pais que ficam para trás, o aspecto mais importante a compreender – um incentivo à ação com o auxílio de um advogado, e não uma orientação jurídica – é que... o ano é o caso.: arquivo, junto ao tribunal e não apenas com a Autoridade Central, dentro de doze meses, mesmo que o endereço exato da criança seja desconhecido, mesmo que a mediação esteja em andamento, mesmo que os recursos financeiros sejam limitados, porque cada princípio contido neste artigo entra em vigor no dia 366 — e documente seus esforços de busca desde o primeiro dia, pois isso influencia a discricionariedade, mesmo após um ano [#15]. Para os pais que retiram a criança, a lição fundamental é que um acordo não é uma estratégia que um tribunal irá respeitar: os juízes distinguem as raízes que cresceram de forma natural das raízes que foram artificialmente criadas; o ocultamento diminui o valor dessas últimas, e a discricionariedade para determinar a devolução prevalece sobre elas — um pai ou mãe que genuinamente acredita que a mudança é apropriada tem uma... legal; legítimo. pedido de [#27], e a defesa baseada na guarda estabelecida é o que permanece quando esse pedido nunca foi apresentado. Para os tribunais, a postura adequada é identificar a falha: quase todos os casos de recusa previstos no Artigo 12 refletem uma falha anterior do sistema – um processo judicial lento, um departamento inativo, uma ordem não cumprida –, e expressar isso, como o... Em relação a M. A estrutura proposta incentiva a análise de como os registros de auditoria podem modificar os sistemas [#9, #22]. E, em benefício da criança, B. del C.S.B.A premissa fundamental que permeia a legislação sobre sequestro internacional de menores transcende o âmbito do direito de família: a estabilidade de uma criança é construída através da rotina escolar e das amizades, e não pelo seu status migratório. Qualquer sistema jurídico que avalie crianças com base em seus registros, independentemente da direção dessa avaliação, deixa de considerar as crianças como indivíduos.

Limitações.

A jurisprudência sobre acordos varia entre as jurisdições; este artigo apresenta as principais abordagens do direito comum e um exemplo dos Estados Unidos, não constituindo uma regra universal. Os dados de HCCH são provenientes de um estudo de 2021 (afetado pela pandemia) e incluem recusas com motivo registrado. Os fatos... B. del C.S.B. As informações apresentadas são um resumo da decisão publicada. Este material tem fins educativos e não substitui o aconselhamento jurídico de um profissional qualificado na jurisdição pertinente.

Conclusão.

O segundo aspecto do Artigo 12 é a aparente contradição presente na Convenção: o mesmo tratado que exige a rápida restituição reconhece que, uma vez que uma criança tenha estabelecido uma vida, a rapidez já não é suficiente e a situação atual da criança não pode ser ignorada. A defesa baseada no "estabelecimento de vida" (settled-child defence) é, portanto, tanto um fator de clemência quanto uma brecha, e nenhuma regra pode transformá-la exclusivamente em algo positivo. pode A rapidez é fundamental — um sistema suficientemente ágil para que as crianças raramente se adaptem antes de seus casos serem julgados, de modo que a defesa permaneça aquilo que seus redatores pretendiam: uma exceção rara para falhas raras, e não uma recompensa ao final de um atraso. Os documentos não representam a infância; e o calendário, e não a jurisprudência, determina com que frequência a infância prevalece.

Perguntas Frequentes.

Qual é a chamada "regra de um ano" da Convenção de Haia? Caso um dos pais inicie os procedimentos de devolução dentro de um ano a partir da remoção ou retenção ilegal, a devolução é quase automática. Após um ano, o tribunal ainda deve determinar a devolução. a menos que Demonstra-se que a criança "já se adaptou ao seu novo ambiente" (Artigo 12).

Como os tribunais determinam se uma criança está "estabilizada" (ou "já estabelecida") em um determinado local? Ao analisar a vida real da criança – sua idade; o tempo e a estabilidade com que ela reside no novo local; a frequência escolar regular; seus amigos e familiares; as atividades comunitárias em que participa; e a estabilidade do genitor responsável pelos cuidados –, nos Estados Unidos, ... No processo referente a B. contra C.S.B. A jurisprudência estabeleceu que a situação de imigração é apenas um fator, e que este é relevante somente se houver uma ameaça imediata e concreta de deportação.

Se uma criança estiver "residente", o genitor que praticou a subtração tem automaticamente direito à guarda? Não. Mesmo que uma situação de guarda já tenha sido resolvida, o tribunal ainda pode determinar a devolução da criança — a discricionariedade do juiz é ampla (não há um teste de "circunstâncias excepcionais"), e a ocultação de informações prejudica os direitos do genitor que não detém a guarda. Além disso, uma decisão de acordo determina apenas onde a questão da guarda será julgada, e não quem terá a custódia.

Por que a rapidez é tão importante para esta defesa? A resolução de casos depende do tempo. Um sistema rápido decide as questões antes que uma criança estabeleça laços profundos, o que raramente gera contestações; um sistema lento permite que as crianças se integrem durante o processo, transformando a demora em resultado.