O que é ser rápido: os 71 % da Nova Zelândia — e o pequeno tribunal que moldou a discricionariedade da Commonwealth

Resumo executivo

A Nova Zelândia é a prova de existência mais clara desta série: um sistema de Haia que é ao mesmo tempo rápido e justo. No estudo global de 2021 registou uma taxa de retorno de 71 % (17 de 24 pedidos, 16 deles por ordem judicial) e resolveu os casos em cerca de 135 dias de ponta a ponta — muito abaixo da média global de 207 dias, com uma estrutura de recurso completa intacta. E o seu pequeno Supremo Tribunal produziu Secretary for Justice v HJ (2006), uma das declarações de referência da Commonwealth sobre o momento mais difícil da Convenção: como deve um tribunal exercer a sua discricionariedade quando uma criança já está integrada. A lição é que rapidez e justiça não são rivais — a velocidade no caso comum é o que dá a um sistema a legitimidade para exercer discricionariedade aberta no caso extraordinário. Isto é educativo, não aconselhamento jurídico.

Introdução

Esta série dissecou longamente os sistemas lentos — os 384 dias da Türkiye (n.º 21), os processos pendentes do México (n.º 11), os recursos do Brasil (n.º 1). A justiça, e a utilidade, exigem tempo igual para os sistemas que funcionam. O ciclo completo de 83 dias de Israel foi uma prova (n.º 10); os tribunais de 97 dias da Alemanha, outra (n.º 9). A terceira — mais pequena, mais discreta e doutrinariamente das mais influentes — é a Nova Zelândia.

Os números do estudo global de 2021 para a Nova Zelândia leem-se como um caderno de encargos do próprio tratado. De 24 pedidos de retorno entrados, 17 terminaram com o retorno da criança — uma taxa de 71 %, das mais altas registadas para qualquer sistema ativo. A Autoridade Central levou os pedidos ao tribunal em 26 dias em média, e os tribunais decidiram em 129; de ponta a ponta, todo o sistema teve média de 135 dias. (Os números de 26 e 129 dias são médias por etapa retiradas de uma subamostra ligeiramente distinta e não são simplesmente aditivos ao total de 135 dias — mas cada etapa é genuinamente rápida.) Essa média de 135 dias situa-se muito abaixo da média global de 207 dias, e é quase três vezes mais rápida do que os corredores mais lentos, como os 384 da Türkiye (n.º 21) — tudo isto com uma estrutura de recurso completa disponível. Dezasseis desses dezassete retornos foram judiciais — este não é um sistema que evita os casos difíceis; é um sistema que os decide depressa.

Contudo, o maior contributo da Nova Zelândia para este campo não é uma estatística. É um acórdão — um que moldou o modo como o mundo da common law trata o momento mais delicado da Convenção: a criança que já está integrada.

Enquadramento jurídico: retorno, integração e a questão da discricionariedade

Dois pontos enquadram o caso que se segue. Primeiro, como em toda esta série: um retorno de Haia decide apenas que tribunais resolvem a guarda, não quem a ganha. Retorno ≠ guarda. Segundo, a Convenção não é absoluta. O artigo 12.º prevê que, decorrido mais de um ano e estando a criança agora integrada no novo ambiente, o tribunal já não está obrigado a ordenar o retorno — uma exceção que a Nova Zelândia consagra na secção 106(1)(a) do Care of Children Act 2004. Uma vez estabelecida tal exceção, abre-se uma questão difícil: continua a dominar a forte política pró-retorno da Convenção — de modo que recusar o retorno exija algo «excecional» — ou a discricionariedade do tribunal é genuinamente aberta? Essa questão é o objeto de Secretary for Justice v HJ.

O que aconteceu

Secretary for Justice v HJ chegou ao recém-criado Supremo Tribunal da Nova Zelândia em 2006. A sua forma é familiar nesta série: crianças levadas da Austrália para a Nova Zelândia no início de 2002; processos de retorno não iniciados até finais de 2003, quase dois anos depois; e quando os tribunais enfrentaram a questão, as vidas das crianças tinham criado raízes na Nova Zelândia e a exceção de integração da secção 106(1)(a) estava plenamente ativada (a aritmética dos artigos n.º 1, n.º 5, n.º 15).

A questão jurídica era a que parte ao meio a alma do tratado: uma vez estabelecida uma exceção como a integração, como deve um tribunal exercer a sua discricionariedade? Continua a dominar a política pró-retorno da Convenção, de modo que a recusa exija algo «excecional»? Ou a discricionariedade é genuinamente aberta?

O Supremo Tribunal considerou a discricionariedade ampla e livre — plena, sem obstáculo de «circunstâncias excecionais». Um tribunal pondera os fins da Convenção — o retorno pronto como interesse geral das crianças enquanto classe, a dissuasão da subtração, a cortesia entre Estados membros — face às circunstâncias reais que estabeleceram a exceção e ao bem-estar da criança concreta perante si. Onde a integração é real, a promessa central do tratado (retorno rápido antes de uma nova vida criar raízes) já falhou por definição, e o seu peso político diminui em conformidade. O recurso foi julgado improcedente; as crianças ficaram.

Esse quadro não ficou no fundo do Pacífico. No ano seguinte, a Câmara dos Lordes em Re M (artigo n.º 5) articulou a mesma arquitetura para o Reino Unido — a baronesa Hale sustentando que «nos casos em que a discricionariedade decorre dos próprios termos da Convenção… a discricionariedade é plena», e rejeitando qualquer teste adicional de excecionalidade. Tenha ou não um tribunal influenciado diretamente o outro, a doutrina da Commonwealth sobre a discricionariedade perante a integração cristalizou-se nestes dois acórdãos em menos de um ano — e o pequeno Supremo Tribunal da Nova Zelândia chegou primeiro. Os sistemas pequenos podem liderar.

Por que a máquina é rápida

A velocidade da Nova Zelândia não é apenas prenda da geografia. Os seus componentes são legíveis e, na maioria, copiáveis:

1. A Convenção é lei interna. O Care of Children Act 2004 (arts. 94–124) escreve a maquinaria de Haia diretamente no direito de família neozelandês — fundamentos, exceções, discricionariedade, prazos — de modo que nenhum tribunal se interroga sobre como tratado e lei local se articulam. Contraste com as lacunas de legislação de aplicação do México (n.º 11).
2. Uma Autoridade Central operacional, com o voluntário primeiro. A Autoridade Central, no Ministério da Justiça, persegue ativamente o retorno voluntário antes e a par do litígio, e facilita o processo judicial ao progenitor requerente — o requerente no estrangeiro não fica sozinho a navegar num sistema alheio. O número de 26 dias da secretária ao tribunal é o aspeto de um serviço de receção que se vê como uma conduta, não como um portão (contraste com o valor atípico do artigo 27.º da Espanha, n.º 22).
3. Uma jurisdição de família unificada e especializada num país pequeno: o efeito de concentração de perícia que a Alemanha legislou deliberadamente (n.º 9), a Nova Zelândia obtém-no estruturalmente.
4. Sinergia de prevenção insular. Como no Reino Unido (n.º 18), a geografia ajuda — cada saída é um porto, pelo que as medidas contra a deslocação são mais facilmente executáveis, o que suprime parte da carga antes sequer de se tornar litígio.

As ressalvas honestas pertencem ao mesmo parágrafo. Vinte e quatro casos são um denominador pequeno — um único ano oscila. A Autoridade Central rejeitou 3 de 24 pedidos na receção — uma taxa de filtragem de 12,5 % que merece a mesma transparência de fundamentos e revisão que esta série exigiu à Espanha (n.º 22). E duas vantagens — escala e isolamento — não viajam: a Alemanha prova que o modelo escala, mas nenhum transplante de política dá litoral a um Estado sem costa. O que viaja é o desenho: lei interna, AC ativa, tribunais concentrados, cultura do voluntário primeiro.

O que isto mostra sobre os limites da Convenção de Haia por si só

A Nova Zelândia mostra que o texto da Convenção não é a variável que decide se ela funciona — é a maquinaria à sua volta. O mesmo tratado que corre 384 dias num país corre 135 noutro; a diferença é lei interna, uma Autoridade Central ativa, tribunais concentrados e uma cultura do voluntário primeiro, nada do que a própria Convenção fornece. E o ponto doutrinário corta no mesmo sentido: a Nova Zelândia pôde permitir-se uma discricionariedade aberta perante a integração precisamente porque a sua rapidez torna a integração rara. Um sistema rápido encontra poucas crianças integradas e pode tratar cada uma como a exceção que é; um sistema lento fabrica crianças integradas pelo calendário, e depois tem de decidir se o tratado significa alguma coisa. A ordem correta da reforma é, por isso, sempre a mesma — arranje primeiro o relógio, e a doutrina cuida-se em larga medida a si própria.

O que pais e profissionais devem entender

Para os pais, a leitura prática — contexto, não aconselhamento jurídico — é que a rapidez é a vossa aliada: num sistema rápido a exceção de integração raramente levanta voo, pelo que a coisa mais valiosa que alguém num litígio transfronteiriço pode fazer é agir cedo, antes de uma nova vida criar raízes e surgirem questões ao estilo de HJ. Para os decisores, a Nova Zelândia é a prova de existência copiável: o desenho (Convenção como lei interna, Autoridade Central ativa com o voluntário primeiro, jurisdição especializada concentrada) viaja mesmo onde a geografia não viaja, e o retorno é um sistema rápido e que conserva todas as suas garantias de recurso. E a lição profissional mais profunda é que os pequenos exemplares — Israel, Alemanha, Nova Zelândia — sustentam todo o campo: são eles que tornam justa a crítica a todos os outros, porque «não se pode fazer» fica refutado em três continentes de uma só vez.

Limitações

Os números da Nova Zelândia de 2021 assentam numa carga pequena (24 pedidos de retorno), pelo que um único ano pode oscilar e os números indicam um padrão em vez de uma classificação precisa; os dados de 2021 foram também afetados pela pandemia. As decisões de HJ e Re M são resumidas a partir dos acórdãos e da análise académica. Isto é educativo e não substitui o conselho de um advogado qualificado na jurisdição pertinente.

Conclusão

A Nova Zelândia é a resposta à objeção que corre por baixo de cada capítulo de sistema lento desta série — a de que justiça e rapidez puxam em sentidos opostos. Eis uma jurisdição que devolve crianças em 135 dias e escreveu uma das declarações mais cuidadosas da Commonwealth sobre quando não as devolver de todo. As duas conquistas não estão em tensão; são a mesma conquista. Um sistema suficientemente rápido para raramente encontrar a integração pode dar-se ao luxo de a levar a sério quando surge — e um sistema que leva a sério cada etapa ganha a confiança que torna legítima a sua discricionariedade. Rápido, justo e pequeno: a prova de existência com que se mede o resto do campo.

Perguntas frequentes

O que torna rápido o sistema de Haia da Nova Zelândia? Quatro coisas: a Convenção está escrita diretamente no direito interno (Care of Children Act 2004), a Autoridade Central persegue ativamente o retorno voluntário e ajuda o requerente, a jurisdição de família é concentrada e especializada, e a geografia insular ajuda à prevenção. Em 2021 a média foi de cerca de 135 dias de ponta a ponta, muito abaixo da média global de 207.

O que decidiu Secretary for Justice v HJ? Que, uma vez estabelecida uma exceção de Haia como a integração, a discricionariedade do tribunal quanto a ordenar o retorno é «plena» — aberta, sem exigência de «circunstâncias excecionais». O tribunal pondera os fins da Convenção face às circunstâncias reais e ao bem-estar da criança. Em HJ as crianças ficaram na Nova Zelândia.

Uma taxa alta de retorno é boa coisa? Depende. Um retorno decide o foro, não a guarda, e a Convenção tem exceções precisamente porque o retorno nem sempre é correto. Os 71 % da Nova Zelândia são notáveis porque são alcançados depressa e sobretudo por ordem judicial — sinal de um sistema que decide prontamente os casos difíceis, não que os evita.

A exceção da «criança integrada» significa que um progenitor pode ganhar por demora? Não de forma simples. Só se aplica passado mais de um ano e exige integração genuína, e mesmo então o tribunal mantém discricionariedade. Mas é por isso que a rapidez importa tanto: quanto mais cedo um caso for apresentado e ouvido, menos provável é que a integração se torne uma questão viva.