Dezassete casos e a contar: progenitores do mesmo sexo, subtratores não progenitores e as famílias mais recentes da Convenção

Resumo executivo

A Convenção da Haia de 1980 foi redigida para um mundo de mães e pais casados, e o seu texto é admiravelmente neutro: uma «pessoa, instituição ou outro organismo» pode ser titular do «direito de custódia» que ela protege. Mas, para as famílias cuja filiação alguns países não reconhecem, o tratado tem uma linha de falha estrutural: a proteção de um progenitor depende de ele ser titular do «direito de custódia» segundo a lei da residência habitual da criança — de modo que a proteção convencional de uma família de duas mães ou dois pais pode ligar-se e desligar-se à medida que a família atravessa fronteiras, ainda que os vínculos reais da criança nunca mudem. O estudo estatístico global de 2021 registou 17 pedidos de regresso envolvendo um casal do mesmo sexo, contra 7 em 2015. O acórdão Pancharevo do TJUE, de 2021 — uma decisão de livre circulação, não da Haia — aponta para o princípio de que este campo precisa: os progenitores de uma criança não mudam numa fronteira. Este artigo mapeia a falha e a sua reparação, tratando todas as formas familiares em pé de igualdade. É educativo, não aconselhamento jurídico.

Introdução

Enterrada no estudo global de 2021 está uma frase que anuncia o futuro da Convenção: «17 pedidos de regresso envolveram um casal do mesmo sexo, compostos por 5 casais femininos e 12 casais masculinos, em comparação com 7 pedidos desse tipo em 2015». Dezassete casos num ano — mais do que o dobro em seis — e, uma vez que o estudo só conta o que as Autoridades Centrais veem, certamente uma subestimação.

O tratado a que essas famílias recorreram foi redigido em 1980, para um mundo de mães e pais casados. O seu texto é admiravelmente neutro: uma «pessoa, instituição ou outro organismo» é titular do direito de custódia [art. 3.º], e esta série já mostrou a máquina a funcionar para um não progenitor: um avô, no caso Eitan Biran, tratado exatamente como o tratado trata quem quer que desloque uma criança sem o consentimento do tutor [#10; os 2 % de pessoas subtratoras que não são nem mãe nem pai]. Mas, para uma classe crescente de famílias, a Convenção tem uma linha de falha estrutural que nenhuma neutralidade de redação consegue disfarçar: a sua proteção depende do «direito de custódia» segundo a lei da residência habitual da criança — e alguns países não reconhecem, de todo, alguns progenitores como progenitores.

Enquadramento jurídico: de onde vem a palavra «progenitor»

Duas características da Convenção governam este artigo. Primeiro, o «direito de custódia» é um termo técnico, não um sinónimo de cuidado quotidiano: o artigo 5.º, alínea a), define-o como incluindo «o direito de decidir sobre o lugar da residência da criança», razão pela qual até um direito de veto à saída (ne exeat) conta como custódia, como decidiu Abbott [#7]. Segundo — e de modo decisivo para as novas formas familiares — a Convenção não define quem é progenitor. Nos termos do artigo 3.º, a titularidade do «direito de custódia» é determinada pela lei do Estado em que a criança tinha residência habitual imediatamente antes da deslocação. O tratado, por outras palavras, toma emprestada a sua definição de «progenitor» do país de origem da criança. (Como sempre: um regresso ao abrigo da Haia decide apenas o foro — que tribunais resolverão o futuro da criança — e não a custódia. Regresso ≠ custódia.) Esse empréstimo funciona sem atrito quando todos os países relevantes concordam sobre quem são os progenitores. Fratura-se quando não concordam.

A linha de falha, com precisão

Percorra a lógica de acesso dos artigos #2 e #7 com uma família de duas mães. Nasce uma criança, digamos, em Espanha, de um casal casado de duas mulheres — uma mãe biológica, uma mãe não biológica, ambas na certidão de nascimento espanhola. A residência habitual da família é Espanha; ambas têm responsabilidades parentais segundo a lei espanhola; a Convenção protege cada uma contra a deslocação unilateral da outra, como quaisquer progenitores em qualquer lugar.

Suponha agora que uma das mães leva a criança para um país cujo direito interno não reconhece a filiação de duas mães. A mãe deixada para trás apresenta o seu pedido ao abrigo da Haia — e depara-se com a pergunta que decide tudo: é ela titular do «direito de custódia»? Segundo a lei da residência habitual — Espanha — inquestionavelmente sim, e é essa a lei para que remete o artigo 3.º. A maioria dos tribunais para aí, corretamente. Mas as autoridades do país de destino tramitam, alojam e, em última instância, executam o processo através de instituições para as quais ela pode ser, juridicamente, uma estranha para a criança; e cada bifurcação discricionária que esta série mapeou — os balcões de entrada [#22], as avaliações de risco grave [#3], os serviços de execução [#4, #12] — é um lugar onde o não reconhecimento pode infiltrar-se silenciosamente nos resultados. E se a deslocação correr em sentido inverso — a criança levada de um país que não reconhece — a progenitora não biológica pode não ter qualquer direito de custódia na residência habitual e, por conseguinte, nenhum caso ao abrigo da Haia. A proteção convencional da família liga-se e desliga-se ao longo do mapa, com os vínculos reais da criança inalterados.

O Tribunal de Justiça da União Europeia enfrentou a metade filiativa deste problema em V.M.A. v Stolichna obshtina (Pancharevo), C-490/20 (Grande Secção, 14 de dezembro de 2021): uma criança nascida em Espanha de um casal casado de duas mulheres — uma de nacionalidade búlgara, outra britânica — com uma certidão de nascimento espanhola que nomeava duas mães. A Bulgária recusou emitir a certidão de nascimento que era, por sua vez, o pressuposto do cartão de identidade e do passaporte da criança — prendendo-a, na prática. O TJUE decidiu que a livre circulação na UE obriga a Bulgária a reconhecer a relação de filiação estabelecida em Espanha para efeitos da circulação e da documentação da criança — deixando a Bulgária livre de não alterar o seu direito da família interno sobre casamento ou parentalidade. É um acórdão de livre circulação, não da Haia, mas a sua lógica é a de que este campo precisa: os progenitores de uma criança não mudam numa fronteira, quaisquer que sejam as definições internas de cada Estado. O Projeto de Filiação / Gestação de Substituição da HCCH — a trabalhar em instrumentos sobre o reconhecimento transfronteiriço da filiação jurídica — é a resposta lenta do mundo convencional ao mesmo problema.

A jurisprudência já está a chegar. Em Israel, um processo do Supremo Tribunal de 2019 (publicado sob a designação anonimizadora Plonit, e aqui conhecido apenas através de uma revisão de 2023 com arbitragem científica sobre a evolução da residência habitual, e não da decisão primária) terá envolvido um casal israelita do mesmo sexo que viajara para a Califórnia para estudos de pós-doutoramento, com a análise da residência habitual a assentar nas intenções partilhadas dos progenitores. Os pormenores relatados são escassos — o que é, em si, a questão: estes casos estão a ser decididos agora, família a família, numa paisagem doutrinária construída para outros agregados.

As outras famílias novas

A mesma lente estrutural cobre o resto dos «2 %» do estudo de 2021:

• Avós e familiares — o padrão Biran [#10]: subtrações movidas pelo luto e pela crise, a que o tratado responde quando existem direitos de um tutor e a que nada responde quando não existem. A lição preventiva mantém-se: após uma catástrofe familiar, formalize a tutela imediatamente, onde quer que a criança realmente viva.
• Instituições — os serviços de acolhimento e de proteção também são titulares do «direito de custódia»; um progenitor que foge de uma medida de promoção e proteção atravessando uma fronteira é um requerido da Haia como qualquer outro [a «instituição ou outro organismo» do art. 3.º].
• Pais não casados — a mais antiga das famílias «novas»: em vários sistemas jurídicos, um pai não casado sem decisão judicial não detém direitos de custódia automáticos, e os tribunais têm repetidamente considerado que a deslocação pela mãe, nesses casos, não é ilícita — lícita à letra, devastadora de facto. O remédio é o mesmo que para uma mãe não biológica: obtenha a decisão antes da fronteira.

O que isto revela sobre os limites da Convenção da Haia por si só

O limite mais profundo da Convenção aqui é que ela não é dona do seu conceito mais básico. Protege «progenitores», mas deixa que o país de origem de cada criança decida quem conta como tal — um desenho sensato em 1980, quando as definições de família eram amplamente partilhadas, e uma linha de rutura num mundo em que não o são. O tratado não pode, por si só, fechar essa lacuna: nenhuma quantidade de redação neutra dentro da Convenção pode fazer com que um Estado que não reconhece trate uma mãe não biológica como progenitora, porque a definição é importada de fora do tratado. É por isso que o trabalho real está a acontecer noutro lugar — na jurisprudência de livre circulação do TJUE e no projeto de reconhecimento da filiação da HCCH — e é por isso que, para estas famílias, saber se a Convenção protege os seus filhos é decidido antes de qualquer subtração, por uma questão de reconhecimento que a própria Convenção não responde.

O que progenitores e profissionais devem compreender

Para as famílias LGBTQ+ e outras famílias não tradicionais que atravessam fronteiras, o passo mais importante — um convite a consultar um advogado, não aconselhamento jurídico — é documentar a filiação antes do avião: uma adoção pelo segundo progenitor ou uma decisão judicial de filiação viaja muito melhor através das fronteiras do que uma presunção ou um registo de nascimento, e uma decisão judicial ativa ainda o princípio de Abbott, uma vez que um direito de consentimento à viagem ou ne exeat é, em si mesmo, um direito de custódia [#7] — pelo que, antes de qualquer mudança internacional, faça a um advogado local uma única pergunta: no destino, sou o progenitor legal desta criança e, se não, que decisão o corrige? Para os tribunais, o artigo 3.º já contém a resposta: aplicar a lei da residência habitual sem filtragem interna, porque a Convenção externaliza a filiação para a lei de origem da criança precisamente para que a política de direito da família do Estado de destino não decida os casos de regresso — os tribunais que mantêm essa linha fazem o tratado funcionar para todas as famílias, e os que não a mantêm constroem o mapa de refúgios seguros que o tratado existe para abolir. E, para a HCCH e os Estados, o instrumento de reconhecimento da filiação é política contra a subtração: cada lacuna que o Projeto de Filiação fecha remove uma categoria de crianças cuja proteção convencional hoje vacila nas fronteiras.

Limitações

Esta é uma área do direito emergente e em rápida evolução; a posição varia acentuadamente consoante o país e pode mudar. A contagem do ¶41 é um piso, não uma medida completa, pois capta apenas os casos que as Autoridades Centrais registaram como envolvendo um casal do mesmo sexo. Pancharevo é um acórdão de livre circulação da UE, sem força direta fora da UE e sem pronúncia direta ao abrigo da Haia. A referência israelita a Plonit provém de uma fonte secundária, não da decisão primária, e deve ser tratada apenas como ilustrativa. Este texto é educativo e não substitui o aconselhamento de um advogado qualificado na jurisdição relevante.

Conclusão

Dezassete casos de casais do mesmo sexo num único ano, mais do dobro da contagem anterior, num tratado que nunca os imaginou — é essa a forma da próxima década da Convenção, e o número só vai crescer. As famílias por detrás dele não pedem tratamento especial; pedem a única coisa que o tratado já promete a todos os outros — que um progenitor continue a ser progenitor quando uma criança é ilicitamente deslocada. A Convenção pode cumprir essa promessa para com elas, mas apenas se os tribunais aplicarem fielmente a sua própria lógica e os Estados fecharem a lacuna de reconhecimento que a rodeia. Os progenitores de uma criança não mudam numa fronteira. O direito está, finalmente e devagar, a alcançar aquilo que toda a criança já sabe.

Perguntas frequentes

A Convenção da Haia sobre subtração protege progenitores do mesmo sexo? Sim — em princípio. A Convenção protege quem seja titular do «direito de custódia», independentemente da forma familiar. A complicação é que esses direitos são definidos pela lei do país de origem da criança, pelo que, se o país de destino não reconhecer uma família de duas mães ou dois pais, a proteção pode tornar-se incerta na prática.

Que lei decide se sou «progenitor» para efeitos de um caso da Haia? A lei do país onde a criança tinha residência habitual imediatamente antes da deslocação (artigo 3.º). A Convenção não define a filiação por si mesma — toma emprestada a definição do país de origem da criança.

O que foi o caso Pancharevo? Um acórdão de 2021 do Tribunal de Justiça da UE segundo o qual a Bulgária tinha de reconhecer, para efeitos de livre circulação e de documentação na UE, a relação de filiação de uma criança nascida em Espanha de duas mães — sem ser obrigada a alterar o seu próprio direito da família. Não é um caso da Haia, mas o seu princípio (os progenitores de uma criança não mudam numa fronteira) é diretamente relevante.

Somos uma família não tradicional e planeamos mudar-nos para o estrangeiro com o nosso filho. O que mais importa? Antes de se mudarem, confirmem com um advogado no país de destino se ambos são aí reconhecidos como progenitores legais da criança e, se não, que decisão (como uma adoção pelo segundo progenitor ou uma decisão judicial de filiação) assegura esse reconhecimento. Documentar a filiação com antecedência é a proteção mais forte.