Dezessete casos e contando: Pais do mesmo sexo, pessoas que não são pais e as novas famílias abrangidas pela Convenção.

Resumo Executivo.

A Convenção de Haia de 1980 foi elaborada para um mundo onde as mães e os pais eram casados, e seu texto é notavelmente neutro: uma "pessoa, instituição ou outro órgão" pode deter os "direitos de guarda" que ela protege. No entanto, para famílias cuja... filiação; parentesco. Alguns países não reconhecem o tratado, e este apresenta uma falha estrutural fundamental: a proteção concedida a um dos pais depende se ele detém os chamados "direitos de guarda". de acordo com a lei do local de residência habitual da criança. — Assim, a proteção oferecida pelo acordo a famílias com duas mães ou dois pais pode ser ativada e desativada conforme a família cruza fronteiras, mesmo que os laços afetivos reais da criança permaneçam inalterados. Um estudo global de 2021 registrou... Foram recebidos 17 pedidos de retorno referentes a casais do mesmo sexo, um aumento em relação aos 7 pedidos registrados em 2015.. A decisão de 2021 do Tribunal da Justiça da União Europeia (TJUE). Pancharevo. decisão – uma decisão de livre circulação, e não uma decisão baseada na Convenção de Haia – destaca um princípio fundamental: a parentalidade de uma criança não se altera ao cruzar uma fronteira. Este artigo analisa as causas do problema e possíveis soluções, tratando todas as formas de família de maneira equitativa. O conteúdo é meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico.

Introdução.

Em meio ao estudo global de 2021, encontra-se uma frase que prenuncia o futuro da Convenção: "Em 2023, 17 pedidos de restituição envolveram casais do mesmo sexo, sendo 5 casais formados por mulheres e 12 casais formados por homens, em comparação com 7 casos semelhantes em 2015."Em um único ano, foram registrados dezessete casos – mais do que o dobro dos seis anos anteriores –, e, considerando que o estudo contabiliza apenas os casos que chegam ao conhecimento das Autoridades Centrais, é certo que o número real é ainda maior.

O tratado ao qual essas famílias aderiram foi elaborado em 1980, para um mundo de mães e pais casados. Seu texto é notavelmente neutro – "uma pessoa, instituição ou outro órgão" detém os direitos de guarda [Artigo 3] – e esta série já demonstrou o funcionamento desse sistema em favor de alguém que não é pai ou mãe: um avô, no caso de Eitan Biran, tratado exatamente da mesma forma que o tratado trata qualquer pessoa que mova uma criança sem o consentimento do responsável legal [#10; os 2% das pessoas que retiram a criança e que não são nem mãe nem pai – S13]. No entanto, para uma classe crescente de famílias, a Convenção apresenta uma falha estrutural que nenhuma neutralidade redacional pode disfarçar: A proteção a que ele tem direito depende dos "direitos de guarda" estabelecidos pela lei do local de residência habitual da criança – e alguns países não reconhecem certos indivíduos como pais, em determinadas circunstâncias.

Contexto Jurídico: A origem do termo "pai/mãe".

Duas características da Convenção são relevantes para este artigo. Primeiramente, o termo "direitos de guarda" é um... termo técnico específico da área.", e não é um sinônimo de cuidados diários: O Artigo 5(a) define-o como incluindo "o direito de determinar o local de residência da criança", razão pela qual mesmo uma proibição de viagem (Não sair.) o direito de visitação é considerado guarda, conforme... Abbott. realizado [nº 7]. Em segundo lugar – e de forma decisiva para as novas configurações familiares –, a Convenção não define quem... is um dos pais. De acordo com o Artigo 3, a determinação de quem detém os "direitos de guarda" é estabelecida... de acordo com a lei do Estado onde a criança residia habitualmente. imediatamente antes da remoção. O tratado, em outras palavras, adota a definição de "pai/mãe" do país de origem da criança. (Como sempre: uma decisão de retorno nos termos da Convenção de Haia determina apenas o foro – quais tribunais de qual país decidem sobre o futuro da criança –, e não a guarda em si. Retorno ≠ guarda.) Essa adoção funciona perfeitamente quando todos os países relevantes concordam quem são os pais. Ela se torna problemática quando essa concordância não existe.

A linha de falha, precisamente.

Analisemos a lógica dos artigos nº 2 e nº 7 no contexto de uma família com duas mães. Uma criança nasce, por exemplo, na Espanha, para um casal feminino casado – uma mãe biológica e uma mãe não-biológica, ambas inscritas como pais/mães no registro de nascimento espanhol. A residência habitual da família é a Espanha; ambas detêm responsabilidade parental de acordo com a lei espanhola; a Convenção protege cada uma contra a ação unilateral da outra, assim como qualquer outro pai ou mãe em qualquer lugar.

Agora, imagine que uma mãe leve a criança para um país cuja legislação interna não reconhece a parentalidade de duas mães. A mãe que ficou para trás apresenta sua solicitação ao abrigo da Convenção de Haia – e se depara com a questão que decide tudo: Ela detém "direitos de guarda"? De acordo com a lei do país de residência habitual – Espanha –, a resposta é, inequivocamente, sim, e este é o ponto abordado no Artigo 3. A maioria dos tribunais limita sua análise a este aspecto, o que é correto. No entanto, as autoridades do país de destino processam, investigam e, finalmente, executam o caso por meio de instituições para as quais ela pode ser, legalmente, uma estranha para a criança; cada etapa discricionária desta série mapeada – balcões de atendimento [#22], avaliações de risco grave [#3], escritórios de execução [#4, #12] – é um local onde a falta de reconhecimento pode, silenciosamente, influenciar os resultados. E se... remoção. segue o caminho oposto – a criança é levada. de Em um país que não reconhece a Convenção de Haia, o genitor não biológico pode não ter quaisquer direitos de guarda no local de residência habitual, e, portanto, não pode haver qualquer caso relacionado à Convenção de Haia. A proteção conferida pelo tratado se ativa e desativa em diferentes localidades geográficas, enquanto os laços afetivos reais da criança permanecem inalterados.

O Tribunal de Justiça da União Europeia abordou a questão relacionada à filiação em uma parte deste problema. V.M.A. contra Município de Sofia (Pancharevo).C-490/20 (Quarta Seção, 14 de dezembro de 2021).: Uma criança nascida na Espanha, fruto da união de um casal de duas mulheres – uma búlgara e outra britânica –, com uma certidão de nascimento espanhola que nomeia ambas como mães. A Bulgária se recusou a emitir a certidão de nascimento, que, por sua vez, é um pré-requisito para a carteira de identidade e o passaporte da criança – efetivamente impedindo a livre circulação da mesma. O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) decidiu que a liberdade de movimento na UE exige que a Bulgária reconheça a relação parental estabelecida na Espanha, com o objetivo de facilitar a movimentação e a documentação da criança – ao mesmo tempo em que deixa à Bulgária a liberdade de... não para modificar sua legislação interna de direito de família sobre casamento ou parentalidade. Trata-se de uma decisão que promove a livre circulação de pessoas, e não de uma decisão baseada na Convenção de Haia, mas sua lógica é a que este campo necessita: A condição de pais de uma criança não se altera na fronteira, independentemente das definições internas de cada estado. O próprio Projeto de Paternidade/Maternidade por Substituição da SafeReturn Alliance – que visa a criação de instrumentos para o reconhecimento transfronteiriço da filiação legal – representa uma resposta, ainda que lenta, do cenário jurídico internacional ao mesmo problema.

A jurisprudência já está sendo compilada. Em Israel, um caso da Suprema Corte de 2019 (relatado sob o título anonimizado: SafeReturn Alliance, HCCH, INCADAT, IHNJ, IPCA, FOIA, Hague Network) e números, porcentagens, datas, nomes de países e citações de casos devem ser mantidos exatamente como estão no texto original. Plonit.... e que, neste país, é conhecida apenas através de uma pesquisa revisada por pares de 2023 sobre desenvolvimentos relacionados à residência habitual, e não pela decisão judicial principal). Alega-se que o caso envolveu um casal homossexual israelense que viajou para a Califórnia para realizar estudos pós-doutorais, sendo a análise da residência habitual baseada nas intenções compartilhadas dos pais. Os detalhes divulgados são escassos – e isso é importante: esses casos estão sendo decididos agora, família por família, em um cenário jurídico construído para outros tipos de famílias.

As outras novas famílias.

A mesma estrutura analítica abrange o restante dos "2%" do estudo de 2021:

• Avós e familiares. — o padrão de Biran [nº 10]: ações motivadas por luto e crise, que encontram resposta no tratado quando os direitos do tutor existem, e não encontram resposta quando esses direitos não se aplicam. A lição preventiva é clara: após uma catástrofe familiar, Formalizar a tutela imediatamente.... independentemente de onde a criança reside efetivamente.
• Instituições. — as autoridades de acolhimento e bem-estar também detêm "direitos de guarda"; um pai ou mãe que foge de uma ordem judicial de cuidados através da fronteira é considerado um réu no âmbito da Convenção de Haia, assim como qualquer outro [conforme o artigo 3º, que se refere a "instituição ou outro órgão"].
• Pais não casados. — a família "nova" mais antiga: em diversos sistemas jurídicos, um pai solteiro que não possui uma ordem judicial não detém direitos automáticos de guarda, e os tribunais têm reiteradamente constatado remoções praticadas pela mãe nesses casos. não constitui sequestro. — Legalmente correto, mas na prática devastador. A solução é a mesma aplicável para uma mãe não biológica: Obtenha a ordem judicial antes de cruzar a fronteira.

O que isso revela sobre as limitações da Convenção de Haia, por si só.

O limite mais profundo da Convenção reside no fato de que ela não possui sua própria definição fundamental. Ela protege os "pais", mas permite que o país de origem de cada criança determine quem se qualifica como tal – um projeto sensato em 1980, quando as definições de família eram amplamente compartilhadas, e uma linha divisória em um mundo onde isso não ocorre. O tratado, por si só, não pode preencher essa lacuna: nenhuma formulação neutra dentro da Convenção pode levar um Estado que não a reconhece a tratar uma mãe não biológica como pai/mãe, porque a definição é importada de fora do tratado. É por isso que o trabalho real está sendo realizado em outros lugares – na jurisprudência da CJEU sobre livre circulação e no projeto de reconhecimento de parentalidade do HCCH – e por quê, para essas famílias, se a Convenção protege ou não seus filhos é decidido antes de qualquer sequestro, por uma questão de reconhecimento que a própria Convenção não aborda.

O que pais e profissionais devem compreender.

Para famílias LGBTQIA+ e outras famílias que não se enquadram nos modelos tradicionais e que atravessam fronteiras, o passo mais importante – uma recomendação para consultar um advogado, e não uma orientação jurídica – é: documento que estabelece a filiação antes do voo.": uma adoção por pais substitutos ou uma ordem judicial de filiação tem maior validade transfronteiriça do que uma presunção ou uma anotação no registro de nascimento, e uma ordem judicial também envolve a..." Abbott. princípio, uma vez que um consentimento de viagem ou Não sair. O direito de visita é, em si mesmo, um direito de guarda [nº 7] – portanto, antes de qualquer mudança internacional, consulte um advogado local e faça uma pergunta: No país de destino, sou eu o(a) genitor(a) legal desta criança? Caso contrário, qual decisão judicial estabelece essa condição? Para os tribunais, o Artigo 3 já contém a resposta: aplicar a lei do local de residência habitual sem filtros internos, porque a Convenção delega a determinação da parentalidade à legislação do país de origem da criança precisamente para que as políticas de direito de família do Estado de destino não possam decidir casos de retorno — os tribunais que adotam essa linha de raciocínio fazem com que o tratado funcione para todas as famílias, e aqueles que não a adotam criam um mapa de "paraísos seguros" que o tratado visa abolir. E para o HCCH e outros estados, o instrumento de reconhecimento da parentalidade... is Política de sequestro: Cada lacuna que o Projeto de Paternidade preenche elimina uma categoria de crianças para as quais a proteção do tratado é atualmente precária nas fronteiras.

Limitações.

Esta é uma área do direito em rápida evolução e de caráter emergente, sendo que a posição varia significativamente de país para país e pode sofrer alterações; o número ¶41 representa um valor mínimo, não uma medida completa, pois abrange apenas os casos registrados pelas Autoridades Centrais como envolvendo casais do mesmo sexo. Pancharevo. é uma decisão da União Europeia sobre a livre circulação de pessoas, que não tem aplicação direta fora da UE e não possui força vinculante direta com base na Convenção de Haia. A legislação israelense... Plonit. A referência é extraída de uma análise secundária, e não da decisão judicial primária, e deve ser considerada apenas como um exemplo ilustrativo. Este material tem fins educativos e não substitui o aconselhamento jurídico de um advogado qualificado na jurisdição pertinente.

Conclusão.

Em um único ano, foram registrados dezessete casos envolvendo casais do mesmo sexo, mais que o dobro do número anterior, em um tratado que jamais previu tais situações – essa é a realidade da próxima década da Convenção, e esse número só tende a aumentar. As famílias envolvidas não estão pedindo tratamento especial; elas estão buscando aquilo que o tratado já promete a todos os outros: que um genitor continue sendo genitor quando uma criança é injustamente transferida. A Convenção pode cumprir essa promessa para elas, mas apenas se os tribunais aplicarem sua própria lógica de forma fiel e se os estados eliminarem as disparidades no reconhecimento do acordo. A parentalidade de uma criança não muda ao cruzar uma fronteira. A lei está, finalmente e lentamente, acompanhando aquilo que toda criança já sabe.

Perguntas Frequentes.

A Convenção de Haia sobre sequestro internacional de menores protege pais do mesmo sexo? Sim – em princípio. A Convenção protege qualquer pessoa que possua "direitos de guarda," independentemente da estrutura familiar. A complexidade reside no fato de que esses direitos são definidos pela lei do país de origem da criança; portanto, se um país de destino não reconhecer uma família com duas mães ou dois pais, a proteção pode se tornar incerta na prática.

Qual legislação determina se uma pessoa é considerada "genitor(a)" para fins de um caso regido pela Convenção de Haia de 1980? A lei do país onde a criança residia habitualmente imediatamente antes da remoção (Artigo 3). A Convenção não define a parentalidade em si – ela adota a definição do país de origem da criança.

O que era? Pancharevo. caso? Uma decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 2021 determinou que a Bulgária deveria reconhecer, para fins de livre circulação e documentação dentro da UE, o vínculo parental entre uma criança nascida na Espanha e duas mães, sem que fosse necessário alterar sua própria legislação familiar. Embora não seja um caso relacionado à Convenção de Haia de 1980, seu princípio (os pais de uma criança não se alteram ao cruzar uma fronteira) é diretamente relevante.

Nós somos uma família que planeja se mudar para o exterior com nosso filho(a). O que é mais importante considerar? Antes de se mudar, confirme com um advogado no país de destino se ambos são reconhecidos como pais legais da criança naquele país. Caso contrário, verifique qual procedimento (como uma adoção por segundo pai/mãe ou uma ordem judicial de estabelecimento de parentalidade) garante esse reconhecimento. Formalizar a relação de parentalidade antecipadamente é a proteção mais forte.