Quando o sequestrador é todo o mundo da criança: Neulinger & Shuruk e o dilema do cuidador principal.

Resumo Executivo.

Os dados globais revelam um fato que altera sutilmente todo o debate sobre sequestro internacional de menores: a maioria dos pais que retiram indevidamente uma criança da posse do outro genitor são os próprios pais biológicos da criança. cuidador principal.A ordem de retorno da criança para o seu local de origem frequentemente implica separar uma criança pequena do genitor com quem ela tem um vínculo inseparável, a menos que esse genitor também possa retornar em segurança. Neulinger e Shuruk contra a Suíça. (O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, Câmara Especial, em 2010, decidiu por dezesseis votos contra um) representa a mais contundente manifestação judicial dessa dicotomia: uma ordem de retorno juridicamente válida tornou-se inexequível porque, no momento em que os tribunais concluíram o processo, sua execução teria violado o direito à vida familiar da criança e da mãe. O caso também serve como um alerta prático para pais que foram deixados para trás, demonstrando como a demora e a incapacidade do genitor responsável pela mudança de retornar podem transformar um caso favorável em uma derrota. Este artigo tem fins educativos e não constitui aconselhamento jurídico.

Introdução.

As estatísticas globais contêm uma combinação de números que define o caso moderno de sequestro internacional de menores: 75% dos pais que retiram os filhos ilegalmente são mães, e 88% de todos os pais que retiram os filhos são o principal cuidador ou um dos cuidadores principais da criança.No cenário típico, a pessoa que sequestrou ilegalmente a criança é também aquela com quem a criança não consegue imaginar viver separada. Ordenar o retorno da criança para sua residência significa, na prática, ordenar o retorno do cuidador, ou condenar uma criança pequena à separação de todo o seu mundo.

Nenhum caso apresentou esse dilema de forma tão clara para os juízes seniores como... Neulinger e Shuruk contra a Suíça.decidida pela Câmara Especial do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos em 6 de julho de 2010, por dezesseis votos contra um. O caso teve início em Tel Aviv, terminou em Lausanne e seus impactos levaram a uma reavaliação da legislação europeia três anos depois. Além disso – lendo atentamente – é um dos casos mais instrutivos do ponto de vista prático já decididos para... pais que ficaram para trás.... porque demonstra, passo a passo, como um caso com potencial de sucesso pode ser perdido.

Contexto Jurídico: retorno, e não guarda – e o problema do cuidador principal.

Uma ordem de restituição emitida nos termos da Convenção de Haia não decide questões de guarda. Ela devolve uma criança que foi retirada indevidamente para o país de sua residência habitual, a fim de que os tribunais desse país possam decidir as questões relacionadas à parentalidade. A dificuldade que este caso revela é prática, e não textual: quando a pessoa ordenada a "devolver a criança" é a principal cuidadora da criança, a ordem geralmente só pode ser cumprida de forma humana se essa cuidadora também puder retornar. Quando a cuidadora não pode retornar – por medo de prisão, perda de status ou perigo real –, a ordem de restituição entra em conflito com o direito da criança ao respeito pela vida familiar (Artigo 8 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos) e com a própria exceção para situações de risco grave prevista na Convenção (Artigo 13(1)(b)).

O que ocorreu?

A mãe – de nacionalidade suíça e que também possuía cidadania belga e, posteriormente, israelense – mudou-se para Israel em 1999. Ela se casou lá, e em 2003, o filho do casal (doravante referido como "a criança", N.) nasceu em Tel Aviv. O casamento deteriorou-se; os registros da decisão judicial indicam que dificuldades surgiram após o pai aderir ao movimento Lubavitch, e que a mãe temia que ele pretendesse levar a criança para uma comunidade religiosa no exterior.

O que aconteceu a seguir é crucial: O sistema israelense agiu de acordo com o que os sistemas de prevenção deveriam fazer. A pedido da mãe, o Tribunal de Família de Tel Aviv impôs uma... Não sair. ordem – uma proibição de remover a criança de Israel até que ela atinja a maioridade. A mãe recebeu a guarda provisória; a autoridade parental permaneceu compartilhada; o acesso do pai foi posteriormente restringido devido a comportamento ameaçador, conforme consta na sentença, e ele foi obrigado a contribuir com pensão alimentícia. O casal divorciou-se.

E então, em junho de 2005, foi a mãe quem violou a ordem judicial: ela deixou secretamente Israel com a criança de dois anos e estabeleceu-se em Lausana, Suíça.

O pai invocou a Convenção de Haia. Os tribunais suíços seguiram um processo gradual: o tribunal de primeira instância negou a devolução da criança, alegando risco grave; os tribunais de recurso divergiram; e em agosto de 2007, O Tribunal Federal Suíço determinou o retorno da criança para Israel. — uma aplicação correta e conforme à lei da Convenção em casos de remoção ilícita que viole uma ordem judicial expressa.

A criança nunca retornou. A mãe levou o caso a Estrasburgo, e o tempo – a força que decide tantos desses casos – começou a agir. Uma câmara do tribunal não encontrou nenhuma violação em 2009. A Grande Câmara reexaminou o caso, e em julho de 2010, por uma votação de dezesseis votos contra um, decidiu que... fazendo cumprir. A ordem de retorno, naquele momento – cinco anos após a remoção –, violaria o direito da criança e da mãe ao respeito pela vida familiar, conforme previsto no Artigo 8.

Por que a ordem de retorno não foi cumprida.

Diversos elementos influenciaram a decisão judicial:

1. A integração da criança já havia superado o objeto do processo. Em 2010, a criança tinha sete anos, frequentava a escola na Suíça e estava completamente integrada – tendo vivido lá por mais tempo do que jamais viveu em Israel. O Tribunal decidiu que o retorno da criança não poderia mais ser considerado benéfico apenas porque a remoção original foi ilícita; o tempo decorrido durante o processo judicial tornou-se, por si só, um fato determinante. (A mesma lógica foi aplicada em...) Em relação a M. na Inglaterra e a cláusula relativa à "criança estabelecida" no caso Goldman – o padrão mais consistente em toda a jurisprudência).

2. Não era razoável esperar que a mãe retornasse com a criança. Uma criança pequena separada de seu único cuidador permanente sofre exatamente o dano descrito no Artigo 13(1)(b); um retorno que só pode ser alcançado através dessa separação dificilmente se alinha com o melhor interesse da criança. Neste caso e em outros semelhantes, a capacidade do genitor que retirou a criança para retornar pode depender de sua... risco de responsabilização criminal no país de origem. — Um pai ou mãe que esteja sob risco de prisão não pode acompanhar a criança.

3. A posição do pai havia se enfraquecido diante dos fatos apresentados. Os registros judiciais detalham seu histórico de acesso restrito em Israel e as tentativas limitadas de contato durante o período na Suíça. Os tribunais avaliam a conduta dos pais ao longo de todo o período, não apenas os atos ilícitos cometidos no início.

O raciocínio da Câmara Plenária incluiu a seguinte afirmação: os tribunais devem realizar... "uma análise aprofundada de toda a situação familiar." — que alarmou o cenário internacional regido pela Convenção de Haia: se cada retorno exigisse uma análise completa dos melhores interesses da criança, o tratado rápido e específico estaria fadado ao fracasso. Três anos depois, em... *X contra a Letônia.*No entanto, a Câmara Plenária reavaliou sua posição: não haverá investigação sobre a guarda integral, mas sim uma análise criteriosa e fundamentada das possíveis defesas apresentadas (veja esta série, artigo nº 3). Neulinger. continua sendo um marco importante – o caso que demonstrou até onde as ordens de devolução podem não ser cumpridas.

Análise de Estudo de Caso – a dimensão israelense: prevenção que funcionou, e depois não.

A parte israelense do caso merece sua própria seção. O Tribunal de Família de Israel havia emitido precisamente a ordem preventiva – Não sair. Até atingir a maioridade – essa é a recomendação das diretrizes de prevenção. No entanto, isso não impediu a remoção da criança. Um regime de ordem fronteiriça só é tão eficaz quanto sua aplicação efetiva na própria fronteira e os incentivos que o acompanham; um genitor determinado, munido de documentos de viagem e um plano, pode contornar uma restrição formal. A lição não é que as ordens preventivas são inúteis – mas sim que elas representam apenas uma camada, que deve ser combinada com controles de passaporte, alertas portuários e protocolos de resposta rápida [discussão sobre prevenção; nos Estados Unidos, por exemplo, foram registradas mais de 15.000 consultas relacionadas à prevenção em 2024, S42]. Os próprios dados de Israel demonstram uma carga de casos pequena, mas persistente, com fluxo em ambas as direções: 11 pedidos de retorno recebidos e 18 pedidos de retorno enviados em 2021.

O que isso revela sobre as limitações da Convenção de Haia, por si só.

Neulinger. Não constitui prova de que a Convenção esteja errada — o Tribunal Federal Suíço aplicou-a corretamente. É evidência de que uma ordem de retorno correta é inútil se não puder ser executada de forma humana e em tempo hábil. Dois limites são evidentes. Primeiro, a prevenção: uma ordem judicial que proíbe a remoção só é eficaz na medida em que a fiscalização nas fronteiras e os incentivos por trás dela o permitam. Segundo, o "retorno viável": uma ordem de retorno é realista apenas onde medidas de proteção — moradia segura, apoio provisório, garantias que permitam ao responsável pelo cuidado retornar, ordens correspondentes no tribunal doméstico — tornam a jornada de volta da criança possível. Onde essas medidas existem, os retornos do cuidador principal têm sucesso; onde ninguém as implementa, o atraso e a defesa baseada em risco grave preenchem essa lacuna. Esse é todo o propósito do Guia de Boas Práticas de 2020 do HCCH e da estrutura POAM.

O que pais e profissionais devem compreender.

Para o(a) genitor(a) que ficou no país de origem da criança: Neulinger. contém uma lição importante e aparentemente paradoxal: os instrumentos que parecem ser mais justos podem, na verdade, prejudicá-lo. Uma denúncia criminal pode ajudar a localizar uma criança ou exercer pressão sobre as autoridades de execução — mas, se impedir o retorno do genitor que detinha a guarda, pode levar um caso relacionado à guarda primária a uma recusa com base no Artigo 13(1)(b) / Artigo 8. Profissionais experientes frequentemente aconselham buscar o retorno da criança primeiro e avaliar cuidadosamente a possibilidade de acusações criminais (ou oferecer garantias de proteção), para que o genitor que retirou a criança possa retornar. "pode" acompanhar a criança de volta ao lar. Esta é uma decisão que deve ser tomada com o auxílio de um advogado qualificado desde o primeiro dia, e não por impulso ou raiva. É importante ressaltar que a rapidez é crucial: em 2007, a ordem de retorno emitida pela Suíça era válida, mas já se tornara inexigível até 2010.

Limitações.

Este é um estudo de caso de uma decisão judicial emblemática; a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (ECtHR) evoluiu desde 2010 (notavelmente). *X contra a Letônia.*Em 2013). A importância exata que a Câmara Plenária atribuiu à possível responsabilização criminal da mãe deve ser verificada. A filiação religiosa do pai é mencionada apenas como registrada na sentença, sem comentários adicionais sobre a denominação. As estatísticas são provenientes do estudo global HCCH.

Conclusão.

Ninguém ganhou este caso. Um pai perdeu anos da infância de seu filho. Uma mãe viveu sob ameaça legal. Um menino cresceu no centro das contradições de três sistemas jurídicos. A votação de dezesseis votos a um resolveu a questão jurídica; porém, não resolveu nada em termos humanos. Casos como este são o argumento mais forte para tudo aquilo que os previne: mediação precoce, legislação de mudança de domicílio aplicável, sistemas preventivos eficazes e medidas protetivas que tornem possível uma devolução legal viável. Aproximadamente um caso em cada cinco de sequestro infantil já termina com um acordo entre os pais; o desafio é aumentar esse número ao longo do tempo — antes do aeroporto, e não anos depois.

Perguntas Frequentes.

Qual é o "dilema do cuidador principal"? A maioria dos pais que sequestram ilegalmente uma criança são os principais responsáveis pelos cuidados dela. Portanto, ordenar a devolução da criança frequentemente implica que o responsável pelos cuidados também deva retornar, ou que uma criança pequena seja separada da pessoa em quem ela mais confia. Essa tensão é central em muitos casos de disputa sobre a devolução.

Os advogados Neulinger e Shuruk decidiram sobre a guarda? Não. A questão envolvia se... retorno A ordem para ser cumprida em Israel deve ser executada. O Tribunal Europeu decidiu que o cumprimento dessa ordem, anos depois, violaria os direitos do Artigo 8 da família; no entanto, o tribunal não se pronunciou sobre quem deveria ter a guarda da criança.

É possível que uma denúncia criminal contra o genitor responsável pela subtração de menores tenha consequências negativas? Pode ser possível. Se o processo judicial tornar impossível o retorno do genitor que subtraiu a criança, os tribunais podem considerar que a devolução da criança por si só causaria um dano grave, transformando a reclamação em um motivo para não ordenar a sua devolução. Os pais devem avaliar cuidadosamente essa situação com o auxílio de um advogado.

A proibição de viagens imposta por Israel fracassou? O Tribunal de Família de Tel Aviv. Não sair. A ordem judicial não impediu fisicamente a remoção da criança. As ordens de prevenção são uma camada que deve ser combinada com controles de passaporte, alertas nas fronteiras e resposta rápida para serem eficazes.