El Tratado en Crisis: Ucrania, la Guerra y los Casos Más Difíciles que la Convención Ha Enfrentado Jamás.

Resumen Ejecutivo.

Cada principio expuesto en esta serie se basa en una premisa implícita: que existe un hogar seguro al cual regresar a un niño. El 24 de febrero de 2022, para uno de los Estados contratantes con cuarenta y cuatro millones de habitantes, esa premisa fue puesta a prueba —y la Convención de La Haya se enfrentó a los casos más difíciles de su historia. Dos sentencias inglesas ofrecen una respuesta en este ámbito. Q v R (En 2022), un tribunal ordenó la restitución sumaria de un menor. occidental Ucrania, lejos de los combates: una guerra en una parte de un país no implica necesariamente un riesgo grave en todas sus regiones. En... En el caso de Z y X. (En 2023), el mismo tribunal determinó la existencia de un riesgo grave para... Kiev. — en ese momento bajo ataque con misiles — se estableció, y los niños no fueron devueltos. Leídos en conjunto, demuestran la lección más antigua de esta serie: la importancia de estar preparado ("llevar armadura"). El riesgo grave es un hecho relacionado con un niño en particular, en un lugar específico y en un momento determinado; nunca es una calificación que se aplica a un país. La Convención se adapta a la realidad caso por caso y sigue siendo válida. Esta información tiene fines educativos y no constituye asesoramiento jurídico.

Introducción.

Cada principio expuesto en esta serie se basa en una premisa implícita: que existe, en algún lugar, un hogar seguro al cual el niño puede regresar. La residencia habitual implica una residencia. El plazo de seis semanas asume la existencia de tribunales operativos en ambas partes. El riesgo grave supone que dicho riesgo es la excepción. El 24 de febrero de 2022, para uno de los Estados contratantes con cuarenta y cuatro millones de habitantes, todas esas premisas se vieron comprometidas por un conflicto bélico.

Ucrania era un miembro activo de la Convención, con 38 solicitudes de devolución recibidas y 43 solicitudes de devolución enviadas en el estudio de 2021 [Anexo 1], representando un corredor europeo bidireccional como cualquier otro. Luego, millones de madres e hijos cruzaron fronteras en cuestión de semanas, legalmente, desesperadamente, y a menudo con el consentimiento expreso de los padres, quienes, bajo la ley marcial, no podían abandonar el país por sí mismos. El mecanismo de la Convención continuó funcionando durante este éxodo: Ucrania siguió siendo un Estado Parte, su Autoridad Central mantuvo sus funciones, y para 2024, Ucrania se situaba en tercer lugar entre los socios de Alemania en virtud de la Convención de La Haya. Y así, la pregunta que los redactores del tratado nunca tuvieron que responder llegó a las salas de juicios europeas: ¿Qué se entiende por "retorno" cuando el país de origen está siendo objeto de bombardeos?

Dos sentencias emitidas por tribunales ingleses, dictadas con unos meses de diferencia y relativas al mismo caso, constituyen la respuesta dentro del ámbito jurídico y representan la prueba más rigurosa a la que se ha sometido hasta ahora la cláusula de "riesgo grave".

Contexto legal: la cláusula de riesgo grave y el alcance (y las limitaciones) de este convenio.

Dos distinciones fundamentales estructuran este último artículo. En primer lugar, el mecanismo: Artículo 13, párrafo (1), inciso (b). La Convención de La Haya de 1980 permite que un tribunal rechace la restitución si existe un "riesgo grave" de que esta exponga al niño a daños físicos o psicológicos, o lo coloque en una situación intolerable. Esta es la válvula de seguridad del tratado; y, como siempre, una orden de restitución según La Haya determina únicamente el foro (el país que resuelve la custodia), no la custodia en sí misma. Restitución ≠ Custodia. En segundo lugar, y crucialmente para este artículo: la Convención de 1980 rige... privado Secuestro transfronterizo: se refiere al hecho de que uno de los padres o un familiar retire a un menor del domicilio de la otra parte. La transferencia masiva y organizada de niños durante situaciones de guerra es una cuestión distinta, regulada por leyes diferentes, como los Convenios de Ginebra, el Convenio sobre Genocidio y el Estatuto de Roma, y no es objeto de este tratado. Este artículo mantiene esta distinción clara, abordando la cuestión a nivel estatal en un párrafo único y claramente separado, precisamente porque confundir ambos conceptos distorsionaría la descripción de cada uno.

¿Qué ocurrió?

En Q v R [2022] EWHC 2961 (Fam): Una madre ucraniana que había llegado al Reino Unido bajo un programa de visas para personas desplazadas tras la invasión, se enfrentó a la solicitud del padre del menor para la restitución sumaria del niño. a Ucrania.. El argumento que parecía irrefutable era el de que Ucrania es una zona de guerra, y que el riesgo grave de daño físico mencionado en el artículo 13(1)(b) no es una mera declaración figurada. Sin embargo, la propia madre propuso residir en una ciudad de... occidental Ucrania, ubicada a una distancia considerable de las zonas de conflicto, y el Juez Williams examinó la geografía real: la región, su lejanía de los enfrentamientos, el patrón de ataques y las circunstancias específicas del niño, y determinó que se cumplían los requisitos. no Se ordenó la restitución. El tribunal fue explícito en que el conflicto no debía ser tratado como... automáticamente. creando un riesgo grave: una guerra en una parte de un país no implica necesariamente un riesgo grave en todas sus regiones.

En En el caso *Z y X* (Menores: Artículo 13(b): devolución a Kiev). [2023] EWHC 602 (Fam), el mismo juez se enfrentó a la misma defensa en casos de niños cuya restitución sería... a Kiev. — luego, bajo ataques recurrentes de drones y misiles. En esta ocasión, el tribunal determinó que existía un riesgo grave de daño físico; los menores no fueron devueltos (el padre, ante esa determinación, retiró su solicitud de devolución). El mismo tratado, la misma cláusula, el mismo juez: resultado opuesto, debido a que... lugar era diferente.

Los tribunales alemanes llegaron a la misma conclusión: según el estudio publicado por el Tribunal Supremo de Ucrania sobre la jurisprudencia aplicable, el Tribunal Superior Regional de Stuttgart rechazó una solicitud de devolución fechada en 2022. a Odesa. basándose en el artículo 13(1)(b), citando la imprevisibilidad de los conflictos, y durante todo el período 2022–23, la mayoría de las solicitudes de retorno de padres ucranianos al extranjero fueron rechazadas bajo el artículo 13(1)(b), con los tribunales extranjeros argumentando que todo el territorio había sido declarado zona de guerra.

Lea los dos casos en inglés conjuntamente y la configuración de la doctrina durante la guerra se hace evidente; y es esta, una de las lecciones más antiguas de esta serie, que adquiere mayor relevancia. El riesgo grave es una cuestión de hecho que se evalúa en relación con un niño específico, en un lugar determinado y en un momento preciso; nunca debe considerarse como una calificación aplicable a un país. Los tribunales analizan mapas, datos estadísticos y logística de evacuación; distinguen una región de otra, el presente mes del anterior. Un tribunal alemán completó esta aplicación en 2024 al ordenar la restitución de un menor. a Israel. durante su propia guerra; el análisis fue publicado bajo un título que lo dice todo: "Israel no es Ucrania." El análisis de zonas de conflicto debe ser exhaustivo o no tiene valor; ni sirve como una aprobación automática del retorno, ni como una exención generalizada del tratado. La Convención se adaptó a la realidad caso por caso, y así se mantuvo vigente.

La ola que aún está creciendo.

Las sentencias mencionadas anteriormente son solo la punta de un iceberg mucho más grande. Considere el impacto que los conflictos han tenido en las categorías cotidianas establecidas por la Convención:

• Las situaciones de traslado consentido están derivando en controversias relacionadas con la retención (de menores). El consentimiento otorgado por un padre en 2022 para que sus hijos buscaran refugio en el extranjero se dio debido a una emergencia, y no como parte de una emigración. Balev. trampa, número 17, a escala continental]. Con el paso de los meses y la transformación en años, las familias ahora discrepan sobre si el refugio se ha convertido en la residencia habitual, siendo que a menudo los padres no pueden viajar para litigar, y los niños están inscritos, arraigados y aprendiendo nuevos idiomas [la dinámica de acuerdos, número 26, operando a gran escala].
• La residencia habitual se está volviendo un concepto difuso bajo la interpretación de la ley. Para un niño que abandonó Járkov a los cuatro años y actualmente tiene ocho años de edad en Varsovia o Berlín, la... Monasky/Balev. Un análisis exhaustivo [n.º 2, n.º 17] eventualmente tendrá que determinar dónde se encuentra el domicilio familiar, y la respuesta honesta podría diferir de la respuesta justa. La evaluación posterior a la guerra, cuando ocurra, podría ser la prueba más amplia y simultánea del Artículo 12 y del lugar de residencia habitual en la historia del convenio.
• Y el sistema continuó registrando los datos. La Autoridad Central de Ucrania continuó procesando solicitudes a pesar de la guerra; las autoridades alemanas, polacas y otras autoridades europeas mantuvieron abiertos los expedientes relacionados con el procedimiento. La silenciosa persistencia administrativa del tratado – funcionarios atendiendo correspondencia bajo alertas de ataque aéreo – merece ser documentada junto con la jurisprudencia.

Un párrafo debe estar separado y claramente distinguido del resto de la información que se presenta en esta serie. La documentación... traslado y desplazamiento de niños ucranianos por parte de las autoridades rusas. — por lo cual la Corte Penal Internacional emitió órdenes de arresto el... 17 de marzo de 2023. contra el presidente de Rusia y su Comisario para los Derechos de la Niñez, por el presunto delito de guerra de deportación e traslado ilegales de niños. no El secuestro parental y la sustracción internacional de menores no son objeto de este tratado; constituyen delitos estatales, regulados por el derecho penal internacional y el derecho humanitario, y no por la Convención de 1980. Este tema se incluye en este artículo únicamente por una razón: marca el punto de partida – la privación del niño donde no existe consentimiento, intervención judicial, convenio o registro alguno – con respecto al cual todo lo contenido en estos treinta artículos, incluyendo las peores deficiencias del sistema en materia de derecho privado, se evalúa como una forma de orden.

Lo que esto revela sobre las limitaciones de la Convención de La Haya por sí sola.

Ucrania revela los límites de la Convención en dos direcciones simultáneamente. En el sentido interno, los casos relacionados con la guerra demuestran que el diseño del tratado es más sólido de lo que sus críticos permiten: la cláusula de riesgo grave, a menudo acusada de anular el tratado o ignorar a los vulnerables, durante la guerra cumplió exactamente con lo que una válvula de seguridad debería hacer: se abrió para Kiev y Odesa, permaneció cerrada en regiones más seguras, y mantuvo la integridad del tratado sin necesidad de ninguna nueva modificación. En el sentido externo, el párrafo sobre la deportación estatal marca dónde simplemente termina la Convención de 1980: fue creada para abordar la transgresión privada de un progenitor que se lleva a un niño, y no tiene nada que decir sobre la transgresión masiva de un estado que lo hace; por eso existen otros instrumentos, más graves. La lección de toda esta serie se resume aquí: la Convención es una herramienta precisa para un daño específico, poderosa dentro de su ámbito y silenciosa fuera de él, y el trabajo consiste en hacerla funcionar bien donde aplica y en conocer, con honestidad, dónde no lo hace.

Lo que los padres y profesionales deben comprender.

Para los padres afectados en ambos lados de estos casos, lo más valioso que pueden hacer es buscar asesoramiento legal (no simplemente recibir opiniones legales) y documentar todo el proceso. Anote todo ahora.Consentimientos de traslado con fechas y declaraciones de intenciones, acuerdos sobre la escolarización "por un período determinado", registros de todas las conversaciones relacionadas con el retorno. Esto es porque, en los casos que surgen después del conflicto, los padres que documentaron la naturaleza temporal (o su finalización) son aquellos cuyas circunstancias se consideran más favorables. Balev. Y el artículo 12 del análisis revelará [números #17, #26]. Para los tribunales, la guerra es el argumento más sólido de que la Convención no necesita nuevas excepciones, sino jueces dispuestos a analizar rápidamente y en detalle los hechos: para interpretar el mapa de ataques, distinguir la región y determinar el riesgo específico de cada niño [número #3]. Y para todos aquellos que han seguido esta serie, la lección más profunda es aquella que la guerra ha hecho evidente: la Convención se mantuvo vigente no porque su texto anticipara misiles sobre Kiev, sino porque sus instituciones –una Autoridad Central ucraniana respondiendo a correspondencia relacionada con el tratado bajo alertas de ataque aéreo, jueces ingleses estudiando datos de ataques, un tribunal alemán analizando las diferencias entre dos guerras– trataron cada caso individualmente como algo que valía la pena. El tratado solo es tan bueno como el escritorio sobre el que se encuentra, y esos escritorios pueden ser buenos: Alemania reconstruyó el suyo propio [número #9], Japón legisló dos veces [número #4], España tipificó su omisión como delito [número #22], Israel devolvió a un niño en 83 días [número #10].

Limitaciones.

Esta es una situación de crisis que evoluciona rápidamente; la jurisprudencia y los hechos concretos continúan desarrollándose, y las sentencias aquí presentadas son un reflejo del momento. Las evaluaciones de riesgo grave, por su propia naturaleza, son específicas de cada caso y no pueden ser aplicadas a otros casos. El asunto relacionado con la deportación estatal se resume estrictamente a partir de las acciones públicas del ICC (Corte Penal Internacional) y está fuera del alcance de esta serie en materia de derecho de familia. Esto tiene fines educativos y no sustituye el asesoramiento de un abogado cualificado en la jurisdicción correspondiente.

Conclusión.

Esta serie comenzó con la promesa de analizar casos reales de manera honesta: hechos verificados, métricas específicas y la consideración de múltiples perspectivas. Concluye en el contexto donde la Convención se pone a prueba más rigurosamente: en un país en guerra, donde cada supuesto del tratado falló y sus instituciones lo aplicaron de todas formas, caso por caso. La cláusula de riesgo grave no colapsó ni se convirtió en una formalidad; realizó la tarea difícil y detallada de devolver al niño a un lugar seguro, un refugio lejos de la capital bombardeada, que es la esencia del buen criterio judicial en este ámbito. Treinta expedientes, un método, un hallazgo: el tratado solo es tan bueno como las personas que lo aplican, y esas personas pueden alcanzar logros extraordinarios. La serie concluye. Los niños incluidos en el próximo estudio estadístico —equivalente a 2.700 solicitudes, más todos aquellos no contabilizados— son la razón de ser de este trabajo. El registro permanece abierto.

Preguntas frecuentes.

¿Puede un menor ser devuelto a un país que se encuentra en estado de guerra? Depende completamente de la ubicación geográfica dentro del país y de las circunstancias específicas del caso. En... Q v R (En 2022), un tribunal inglés ordenó el regreso de la menor a una ciudad en el oeste de Ucrania, ubicada lejos de las zonas de conflicto. En el caso de Z y X. (En 2023), el mismo tribunal consideró que el riesgo grave para Kyiv, que en ese momento estaba siendo objeto de ataques, era demasiado alto, y los menores no fueron devueltos. El riesgo grave se evalúa específicamente para cada menor, lugar y momento; no se considera a un país como una etiqueta general.

¿Qué es el Artículo 13(1)(b)? La defensa basada en el "riesgo grave" establecida por la Convención de La Haya: un tribunal puede negarse a restituir a un menor si la restitución lo expusiera a un riesgo grave de daño físico o psicológico, o de otra manera, colocara al menor en una situación intolerable. Esta es la principal salvaguardia del tratado, y debe basarse en los hechos específicos del caso.

¿Constituye la deportación de niños ucranianos por parte de Rusia un asunto regulado por la Convención de La Haya de 1980? No. La Convención de la Haya de 1980 rige el secuestro internacional de menores por parte de los padres. La transferencia masiva y organizada de niños, para la cual la CPI emitió órdenes de arresto el 17 de marzo de 2023, es un asunto que concierne al derecho penal internacional y al derecho humanitario (los Convenios de Ginebra, el Estatuto de Roma), un marco legal completamente diferente.

Mis hijos fueron trasladados al extranjero durante un conflicto con el consentimiento del otro progenitor. ¿Qué debo tener en cuenta? Documente todo: que el consentimiento se otorgó por una emergencia, cualquier acuerdo sobre la escolarización "por un período determinado" y cada discusión relacionada con el retorno; y busque asesoramiento de un abogado especializado en derecho de familia. A medida que las situaciones de emergencia se prolongan durante años, las disputas sobre si un lugar de refugio se ha convertido en un nuevo hogar se resuelven principalmente basándose en esa evidencia de la intención.