El tratado bajo fuego: Ucrania, la guerra y los casos más difíciles a los que el Convenio se ha enfrentado

Resumen ejecutivo

Toda doctrina de esta serie descansa en una premisa no declarada: que en algún lugar hay un hogar seguro al que devolver a un menor. El 24 de febrero de 2022, para un Estado contratante de cuarenta y cuatro millones de personas, esa premisa entró en guerra — y el Convenio de La Haya encaró los casos más difíciles de su historia. Dos sentencias inglesas son la respuesta del campo. En Q v R (2022), un tribunal ordenó la restitución sumaria de un menor al oeste de Ucrania, lejos de los combates: una guerra en algún lugar de un país no es un riesgo grave en todas partes de él. En Re Z and X (2023), el mismo tribunal halló acreditado el riesgo grave respecto de Kiev —entonces bajo ataque de misiles— y los menores no fueron devueltos. Leídas juntas, prueban la lección más antigua de esta serie vestida de armadura: el riesgo grave es un hecho relativo a un menor concreto, en un lugar concreto, en un momento concreto; nunca una etiqueta sobre un país. El Convenio se dobló ante la realidad caso por caso, y resistió. Esto es educativo, no asesoramiento jurídico.

Introducción

Toda doctrina de esta serie descansa en una premisa no declarada: que en algún lugar hay un hogar seguro al que devolver a un menor. La residencia habitual presupone una residencia. El plazo de seis semanas presupone tribunales en funcionamiento en ambos extremos. El riesgo grave presupone que el riesgo es la excepción. El 24 de febrero de 2022, para un Estado contratante de cuarenta y cuatro millones de personas, todas y cada una de esas premisas entraron en guerra.

Ucrania era un miembro operativo del Convenio —38 solicitudes de restitución entrantes y 43 salientes en el estudio de 2021 [anexo 1]—, un corredor europeo de doble sentido como cualquier otro. Después, millones de madres y niños cruzaron fronteras en semanas: lícitamente, desesperadamente, a menudo con el consentimiento expreso de padres que, bajo la ley marcial, no podían salir. La maquinaria del Convenio siguió funcionando por debajo del éxodo: Ucrania siguió siendo Parte contratante, su Autoridad Central siguió trabajando, y para 2024 Ucrania era el tercer socio de Alemania en asuntos de La Haya. Y a los tribunales de Europa llegó la pregunta que los redactores del tratado nunca tuvieron que responder: ¿qué significa «restitución» cuando el país de origen está siendo bombardeado?

Dos sentencias inglesas, dictadas con meses de diferencia sobre la misma guerra, son la respuesta del campo — y la mejor prueba de esfuerzo que la cláusula de riesgo grave haya superado jamás.

Marco jurídico: la cláusula de riesgo grave, y cuál es (y cuál no es) la materia de este tratado

Dos distinciones enmarcan este artículo final. Primera, el mecanismo: el artículo 13(1)(b) permite a un tribunal denegar la restitución cuando existe un «riesgo grave» de que esta «exponga al menor a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable». Es la válvula de seguridad del tratado — y, como siempre, una restitución de La Haya decide solo el foro (qué país resuelve la custodia), no la custodia misma. Restitución ≠ custodia. Segunda, y crucial para este artículo: el Convenio de 1980 rige la sustracción transfronteriza privada: un progenitor o pariente que se lleva a un menor de otro. El traslado masivo de menores organizado por un Estado en tiempo de guerra es un asunto distinto, regido por un derecho distinto —los Convenios de Ginebra, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y el Estatuto de Roma— y no es la materia de este tratado. Este artículo mantiene esa línea nítida y aborda la cuestión estatal en un único párrafo claramente separado, precisamente porque confundir ambas cosas describiría mal las dos.

Qué ocurrió

En Q v R [2022] EWHC 2961 (Fam), una madre ucraniana que había llegado al Reino Unido mediante un programa de visados posterior a la invasión hizo frente a la solicitud del padre de restitución sumaria del menor a Ucrania. El argumento que parecería incontestable era que Ucrania es una zona de guerra y que el riesgo grave de daño físico del artículo 13(1)(b) no es metáfora. Pero la propia propuesta de la madre era vivir en una localidad del oeste de Ucrania, a una distancia considerable de las hostilidades, y el juez Williams examinó la geografía real —la región, su distancia del frente, el patrón de los ataques, las circunstancias específicas del menor— y sostuvo que el umbral no se alcanzaba. Se ordenó la restitución. El tribunal fue explícito en que el conflicto no debía tratarse como generador automático de un riesgo grave: una guerra en algún lugar de un país no es un riesgo grave en todas partes de él.

En Re Z and X (Children: Article 13(b): return to Kyiv) [2023] EWHC 602 (Fam), el mismo juez encaró la misma defensa respecto de unos menores cuya restitución sería a Kiev, entonces bajo ataques recurrentes de drones y misiles. Esta vez el tribunal halló acreditado el riesgo grave de daño físico; los menores no fueron devueltos (el padre, ante esa conclusión, retiró su solicitud). Mismo tratado, misma cláusula, mismo juez — resultado opuesto, porque el lugar era distinto.

Los tribunales de Alemania trazaron el mismo mapa: según la reseña publicada de la jurisprudencia por el Tribunal Supremo de Ucrania, el Tribunal Superior Regional de Stuttgart denegó en 2022 una restitución a Odesa con base en el artículo 13(1)(b), citando la imprevisibilidad de los ataques; y a lo largo de 2022-23 la mayoría de las solicitudes de restitución de progenitores ucranianos en el extranjero fueron desestimadas conforme al artículo 13(1)(b), razonando los tribunales extranjeros que todo el territorio había sido declarado zona de guerra.

Léase el par de casos ingleses en conjunto y emerge la forma bélica de la doctrina — y es la lección más antigua de esta serie vestida de armadura: el riesgo grave es una cuestión de hecho sobre un menor concreto, en un lugar concreto, en un momento concreto; nunca una etiqueta sobre un país. Los tribunales leen mapas, datos de impactos y logística de evacuación; distinguen una región de otra, este mes del anterior. Un tribunal alemán completó el principio en 2024 al ordenar la restitución de un menor a Israel durante su propia guerra — análisis publicado bajo un título que lo dice todo: «Israel no es Ucrania». El análisis de zonas de conflicto es granular o no es nada: ni un sello de goma para la restitución ni una exención del tratado extendida a toda una guerra. El Convenio se dobló ante la realidad caso por caso — y resistió.

La ola que aún se está formando

Las sentencias anteriores son el borde visible de una masa mucho mayor. Considérese lo que la guerra hizo a las categorías cotidianas del Convenio:

• Las evacuaciones consentidas están envejeciendo hasta convertirse en disputas de retención. El consentimiento de un padre en 2022 al refugio de sus hijos en el extranjero se dio para una emergencia, no para una emigración [la trampa Balev, #17, a escala continental]. A medida que los meses se hicieron años, las familias discrepan ahora sobre si el refugio se ha convertido en la residencia — con padres a menudo incapaces de viajar para litigar, y menores matriculados, arraigados y aprendiendo nuevas lenguas [la aritmética del arraigo de #26, funcionando a escala].
• La residencia habitual se desplaza bajo los pies del derecho. Para un menor que dejó Járkov a los cuatro años y ahora tiene ocho en Varsovia o Berlín, el análisis de totalidad de Monasky/Balev [#2, #17] tendrá algún día que decir dónde está el hogar — y la respuesta honesta puede diferir de la justa. El ajuste de cuentas de posguerra, cuando llegue, puede ser la mayor prueba simultánea del artículo 12 y de la residencia habitual en la historia del tratado.
• Y la maquinaria siguió contando. La Autoridad Central de Ucrania continuó tramitando solicitudes durante la guerra; las autoridades alemanas, polacas y otras europeas mantuvieron abiertos los expedientes del corredor. La silenciosa persistencia administrativa del tratado —mesas respondiendo correo bajo alertas antiaéreas— merece registrarse junto a la jurisprudencia.

Un párrafo debe quedar aparte, claramente separado de todo lo demás que esta serie cubre. La documentada deportación y traslado de menores ucranianos por las autoridades rusas —por la que la Corte Penal Internacional dictó órdenes de arresto el 17 de marzo de 2023 contra el presidente de Rusia y su Comisionada para los Derechos de la Infancia, por el presunto crimen de guerra de deportación y traslado ilegales de menores— no es sustracción parental y no es la materia de este tratado: es presunto crimen de Estado, abordado por el derecho penal internacional y el derecho humanitario, no por el Convenio de 1980. Figura en este artículo por una sola razón: marca el punto cero —la toma de menores donde no existe consentimiento alguno, ni tribunal, ni convenio, ni recuento— frente al cual todo lo de estos treinta artículos, incluidos los peores fracasos del sistema de derecho privado, se mide como una forma de orden.

Lo que esto revela sobre los límites del Convenio de La Haya por sí solo

Ucrania revela la frontera exterior del Convenio en dos direcciones a la vez. Hacia dentro, los casos de guerra muestran que el diseño del tratado es más robusto de lo que admiten sus críticos: la cláusula de riesgo grave, tan a menudo acusada de tragarse el tratado o de ignorar a los vulnerables, hizo en tiempo de guerra exactamente lo que una válvula de seguridad debe hacer — se abrió para Kiev y Odesa, permaneció cerrada para regiones más seguras, y mantuvo honesto al tratado sin una sola enmienda nueva. Hacia fuera, el párrafo sobre la deportación estatal marca dónde termina sencillamente el Convenio de 1980: fue construido para el agravio privado de un progenitor que se lleva a un menor, y nada tiene que decir ante el agravio masivo de un Estado que lo hace — razón por la cual existen otros instrumentos, más graves. La lección de toda la serie aterriza aquí: el Convenio es una herramienta precisa para un daño específico, poderosa dentro de su alcance y silenciosa más allá de él, y el trabajo consiste en hacer que funcione bien donde se aplica y en saber, honestamente, dónde no.

Lo que deben entender progenitores y profesionales

Para los progenitores desplazados a ambos lados de estos casos, lo más valioso —una invitación a documentar y a consultar a un abogado, no asesoramiento jurídico— es ponerlo todo por escrito ahora: consentimientos de evacuación con fechas e intenciones declaradas, acuerdos sobre escolarización «mientras dure», registro de cada conversación sobre el regreso; porque, cuando lleguen los casos de posguerra, los progenitores que documentaron la temporalidad (o su fin) serán a quienes crean los análisis de Balev y del artículo 12 [#17, #26]. Para los tribunales, la guerra es el argumento más fuerte de que el Convenio no necesita ninguna excepción nueva, solo jueces dispuestos a establecer los hechos con rapidez y granularidad: leer el mapa de impactos, distinguir la región y decidir el riesgo específico del menor específico [#3]. Y para todos los que han seguido esta serie, la lección más profunda es la que la guerra hizo inconfundible: el Convenio resistió no porque su texto anticipara misiles sobre Kiev, sino porque sus instituciones —una Autoridad Central ucraniana respondiendo correo convencional bajo alertas antiaéreas, jueces ingleses estudiando datos de ataques, un tribunal alemán desentrañando la diferencia entre dos guerras— trataron el expediente de un menor cada vez como digno del esfuerzo. El tratado nunca vale más que la mesa a la que llega, y las mesas pueden mejorarse: Alemania reconstruyó la suya [#9], Japón legisló dos veces [#4], España criminalizó su laguna [#22], Israel restituyó a un menor en 83 días [#10].

Limitaciones

Esta es una situación bélica en rápida evolución; la jurisprudencia y los hechos sobre el terreno siguen desarrollándose, y las sentencias aquí recogidas son una instantánea. Las evaluaciones de riesgo grave son, por naturaleza, específicas de los hechos y no transferibles entre casos. La cuestión de la deportación estatal se resume estrictamente a partir de las actuaciones públicas de la Corte Penal Internacional y queda fuera del ámbito de derecho de familia de esta serie. Este material es educativo y no sustituye el asesoramiento de un abogado cualificado en la jurisdicción pertinente.

Conclusión

Esta serie comenzó con la promesa de mirar casos reales con honestidad: hechos verificados, métricas nombradas, ambas verdades sostenidas a la vez. Termina donde el Convenio se pone más a prueba: en un país en guerra, donde fallaron todos sus supuestos y sus instituciones lo llevaron adelante de todos modos, un expediente de un menor cada vez. La cláusula de riesgo grave no se derrumbó ni se convirtió en un sello de goma; hizo lo difícil y granular —restitución a la localidad segura, refugio frente a la capital bombardeada— que es todo el buen juzgar en este campo. Treinta expedientes, un método, un hallazgo: el tratado no vale más que las personas que lo aplican, y esas personas pueden estar a la altura de casi cualquier cosa. La serie termina. Los menores del próximo estudio estadístico —2.700 solicitudes, más todos los no contados— son la razón por la que existe este trabajo. El libro de cuentas queda abierto.

Preguntas frecuentes

¿Puede restituirse a un menor a un país que está en guerra? Depende enteramente de en qué parte del país y de los hechos concretos. En Q v R (2022) un tribunal inglés ordenó la restitución a una localidad del oeste de Ucrania, lejos de los combates; en Re Z and X (2023) el mismo tribunal consideró demasiado alto el riesgo grave respecto de Kiev, entonces bajo ataque, y los menores no fueron devueltos. El riesgo grave se evalúa para el menor, el lugar y el momento concretos, no para un país como etiqueta.

¿Qué es el artículo 13(1)(b)? La excepción de «riesgo grave» del Convenio de La Haya: un tribunal puede negarse a restituir a un menor cuando la restitución lo expondría a un riesgo grave de daño físico o psíquico o lo pondría de otro modo en una situación intolerable. Es la principal válvula de seguridad del tratado, y debe acreditarse sobre los hechos concretos.

¿Es la deportación rusa de menores ucranianos un asunto del Convenio de La Haya? No. El Convenio de La Haya de 1980 rige la sustracción parental privada. El traslado masivo de menores organizado por un Estado —por el que la Corte Penal Internacional dictó órdenes de arresto el 17 de marzo de 2023— es materia del derecho penal internacional y del derecho humanitario (los Convenios de Ginebra, el Estatuto de Roma), un marco jurídico enteramente distinto.

Mis hijos fueron evacuados al extranjero durante una guerra con el consentimiento del otro progenitor. ¿Qué debo tener en cuenta? Documéntelo todo —que el consentimiento fue para una emergencia, cualquier acuerdo sobre escolarización «mientras dure», y toda conversación sobre el regreso— y busque el consejo de un abogado de familia. A medida que las emergencias se estiran hasta hacerse años, las disputas sobre si un refugio se ha convertido en un nuevo hogar se deciden en gran medida sobre esa prueba de la intención.