Un ancla fuerte, cincuenta banderas ausentes: Sudáfrica y el continente más delgado del Convenio

Resumen ejecutivo

Superponga el mapa de membresía del Convenio de La Haya sobre África y verá que solo una docena aproximada de los cincuenta y cuatro Estados del continente se ha adherido alguna vez — y para los casos entre Estados africanos las estadísticas globales no contienen casi nada. Por eso precisamente Sudáfrica importa más allá de sus fronteras: es el único sistema de La Haya profundo y en funcionamiento del continente (una tasa de retorno del 75 % en 2021 con una media de 152 días), y su Tribunal Constitucional decidió Sonderup v Tondelli (2000), que reconcilió la constitución con el «interés superior primordial» más enfático del mundo con la maquinaria de retorno sumario del Convenio. Lo hizo no tallando una excepción sino diseñando el retorno — añadiendo condiciones protectoras y una orden espejo, de modo que tanto el diseño del tratado como el bienestar del menor pudieran honrarse. Las lecciones son regionales: califique el funcionamiento, no la membresía; dote a anclas como Sudáfrica como si fueran infraestructura; y, sobre todo, cuente a África. Esto es educativo, no asesoramiento jurídico.

Introducción

Superponga el mapa de membresía del Convenio sobre África y la imagen se explica sola: de los cincuenta y cuatro Estados del continente, solo una docena aproximada se ha adherido alguna vez al Convenio de 1980 — entre ellos Sudáfrica, Marruecos, Túnez, Mauricio, Seychelles, Burkina Faso, Guinea, Lesoto, Zambia, Zimbabue, Gabón (donde el tratado nunca llegó a ser operativo) y, desde 2023, Botsuana y Cabo Verde. Para el resto — incluidos gigantes como Nigeria, Egipto (artículo n.º 20), Etiopía y Kenia — no hay mecanismo de retorno alguno, y para los casos entre Estados africanos las estadísticas globales no contienen, en efecto, nada: varios miembros africanos no respondieron a los estudios de la HCCH en ningún año, y el flujo intraafricano de menores sustraídos es el corredor menos contado de la Tierra.

Que es precisamente por lo que el único sistema de La Haya profundo y en funcionamiento del continente importa más allá de sus fronteras. Sudáfrica se adhirió en 1997, gestiona un registro que produjo una tasa de retorno del 75 % en 2021 — de las más altas registradas para cualquier sistema activo (9 de 12 solicitudes; 5 voluntarias, 4 judiciales, cero denegaciones) con una media de 152 días — muy por encima del promedio global del 39 % — y, hace una generación, su tribunal supremo decidió un caso que anticipó adónde llegaría con el tiempo todo el mundo del Convenio.

Contexto jurídico: la primacía se encuentra con el retorno sumario

La tensión en el corazón de este artículo es constitucional. La sección 28(2) de la Constitución de Sudáfrica dispone — en una frase con pocos iguales en el mundo — que «El interés superior del menor es de importancia primordial en todo asunto que le concierna.» El Convenio de La Haya, en cambio, ordena el retorno sumario del menor al país de residencia habitual, para que los tribunales de ese país decidan su futuro — deliberadamente sin una indagación plena del interés superior en el Estado que devuelve. (Como en toda esta serie: un retorno de La Haya decide solo el foro, no la custodia. Retorno ≠ custodia.) ¿Cómo puede una constitución que hace primordial el interés superior en todo asunto coexistir con un tratado que devuelve menores sin ponderar su interés superior individual? Sudáfrica respondió a esa pregunta una década antes de que los tribunales europeos lidiaran con la misma colisión — y su respuesta pasa por la propia cláusula de limitación (sección 36) de la Constitución, que permite limitar un derecho cuando la limitación es razonable, justificable y proporcionada.

Qué ocurrió

El caso llegó al Tribunal Constitucional a finales de 2000 como Sonderup v Tondelli (resuelto el 4 de diciembre de 2000, por el juez Goldstone). Una niña pequeña había sido retenida en Sudáfrica por la madre tras una visita acordada; el hogar de la menor, y el padre, estaban en la Columbia Británica, Canadá. Bajo el Convenio — domesticado en Sudáfrica en 1997 — la retención era ilícita y el retorno seguiría ordinariamente.

Pero el argumento de la madre se escribía solo: un tratado que devuelve menores sumariamente, sin indagación del interés superior, no puede coexistir con una constitución que hace primordial el interés superior en todo asunto. Era el dilema de Neulinger (artículo n.º 6) y la cuestión Tiemann de Alemania (artículo n.º 9), planteados bajo uno de los textos constitucionales más centrados en la infancia del mundo.

El Tribunal Constitucional, por el juez Goldstone, sostuvo unidos el tratado y la constitución con dos movimientos:

1. El Convenio sirve al interés superior en el plano del diseño — y cualquier intromisión es una limitación proporcionada y justificada. Devolver rápido a los menores sustraídos, para que el tribunal correcto decida su futuro, protege a los menores como clase; la intromisión a corto plazo sobre el menor individual es una limitación de la sección 28(2) razonable y justificable bajo la sección 36 — tanto más porque las propias excepciones de los artículos 13 y 20 del Convenio ya la mitigan. Foro, no custodia; los intereses a largo plazo del menor se deciden en casa.
2. El tribunal que devuelve debe proteger al menor durante la transición — con condiciones reales. El Tribunal no se limitó a permitir condiciones protectoras; las incorporó a la orden de retorno, exigiendo compromisos del padre sobre el cuidado interino de la menor y la madre, la custodia, la manutención y los costes accesorios al regresar a la Columbia Británica — y requiriéndole obtener una orden espejo del Tribunal Supremo de la Columbia Británica en los mismos términos, para que la protección fuera ejecutable en el otro extremo. Este es el enfoque del retorno seguro que, dos décadas después, se convirtió en la respuesta global al dilema del riesgo grave — la Guía de 2020 de la HCCH, el marco POAM, Golan v. Saada (artículo n.º 14). La contribución distintiva de Sudáfrica fue enraizarlo en la compulsión constitucional: una cláusula de primacía obliga a un tribunal no solo a ordenar el retorno sino a diseñarlo.

La menor regresó a Canadá bajo esas condiciones. Y los tribunales sudafricanos han llevado la doctrina desde entonces — el sistema está visiblemente vivo hoy, con sentencias de La Haya del Tribunal Superior emitidas de forma constante (incluidas denegaciones motivadas donde las excepciones se prueban, y retornos donde no) y el Tribunal Supremo de Apelación ordenando un retorno convencional tan recientemente como en 2026 (fuentes 4–5).

El continente alrededor del ancla

Tres hechos enmarcan la realidad haguesa de África, cada uno con filo político:

• Marruecos es el puente. Un Estado cuyo derecho de familia se asienta en principios islámicos (de influencia de la sharía), Marruecos se adhirió en 2010 y recibió 19 solicitudes de retorno entrantes en 2021 — aunque, en los casos con datos de tiempo utilizables, promedió 334 días, de los más lentos medidos (Anexos 2, 7; ¶105). Su membresía, cultivada mediante el diálogo del «Proceso de Malta» de la HCCH entre el Convenio y los sistemas de derecho de familia de influencia de la sharía, es prueba viviente de que el tratado y el derecho de familia religioso pueden coexistir (la pregunta del artículo n.º 20, respondida afirmativamente).
• La membresía sin maquinaria es común. La adhesión de Gabón nunca entró en funcionamiento; varios miembros nunca respondieron a un estudio estadístico; algunos no aparecen en conjunto de datos alguno. Una adhesión que no produce Autoridad Central, ni tribunales designados, ni datos, es una bandera, no un sistema (la lección de México, n.º 11: la implementación es el tratado).
• Los corredores no contados están aquí. Las familias transfronterizas de África — a lo largo de los corredores Nigeria-Ghana, Kenia-Uganda, la SADC y la diáspora — generan casos de sustracción que no aparecen en estadística haguesa alguna, en ningún anexo de informe estadounidense más allá de un puñado de países, ni en conjunto de datos de ONG alguno. El consenso investigador de que «no existen estadísticas exhaustivas» en ninguna parte es más cierto que entre Estados africanos.

Lo que esto muestra sobre los límites del Convenio de La Haya por sí solo

África expone dos límites distintos a la vez. El primero es el alcance: el Convenio sencillamente no existe en la mayor parte del continente, de modo que para la mayoría de las familias transfronterizas africanas el tratado no es un remedio débil sino ningún remedio — y el corredor intraafricano está tan poco contado que el problema ni siquiera puede dimensionarse. El segundo es el límite que Sonderup responde: incluso donde el Convenio se aplica, su lógica de retorno sumario se sitúa en tensión visible con una constitución basada en derechos, y el texto del tratado por sí solo no resuelve esa tensión — tiene que hacerlo un tribunal nacional, mediante proporcionalidad y condiciones protectoras. Sudáfrica muestra a la vez el techo del mapa del Convenio y el oficio constitucional que se requiere para encajarlo en una carta de derechos moderna.

Lo que padres y profesionales deberían entender

Para los padres, la realidad práctica — contexto, no asesoramiento jurídico — es crudamente geográfica: si un menor es llevado a una Sudáfrica, a un Marruecos o a otro miembro operativo, la maquinaria existe y funciona; si es llevado a uno de los muchos no miembros del continente, o entre dos Estados africanos, puede que no haya mecanismo de retorno alguno, y el caso dependerá del derecho local, la diplomacia y los tribunales del propio destino (artículo n.º 20). Para los responsables públicos, siguen tres lecciones. Las cláusulas de primacía y el retorno sumario pueden coexistir — Sonderup es la plantilla: sostener el diseño del tratado y descargar el deber constitucional mediante la ingeniería protectora del retorno individual, en lugar del callejón sin salida de Neulinger o de un juicio de fondo completo. Las anclas regionales deberían dotarse como infraestructura — los tribunales y la jurisprudencia de Sudáfrica son, funcionalmente, la academia haguesa del continente, y la expansión de la red judicial y la tutoría de adhesión a través de Pretoria (como el Proceso de Malta funcionó a través de Rabat) es la estrategia de crecimiento de mayor palanca que el Convenio tiene en África. Y las campañas de adhesión deben vender maquinaria, no firmas — la brecha entre Gabón (miembro, inoperante) y Sudáfrica (miembro, 75 % de retornos) es toda la historia.

Limitaciones

Las cifras de 2021 de Sudáfrica descansan sobre una carga pequeña (12 solicitudes de retorno), de modo que indican un patrón más que una clasificación precisa, y los datos de 2021 se vieron afectados por la pandemia. La lista de miembros africanos refleja la tabla de estado de la HCCH y puede cambiar; los lectores deberían comprobar el estado actual para cualquier par de países concreto. Sonderup se resume a partir de la sentencia y del comentario académico. Esto es educativo y no sustituye el consejo de un abogado cualificado en la jurisdicción pertinente.

Conclusión

Sudáfrica es una única bandera fuerte en un mapa que está mayormente en blanco. Sus tribunales devuelven a la mayoría de los menores que llegan ante ellos, rápido, y su tribunal supremo mostró hace veintitantos años cómo una constitución basada en derechos puede llevar un tratado de retorno sumario sin quebrar ninguno de los dos — diseñando el retorno en lugar de rechazarlo. Pero un ancla no puede sostener un continente. La tarea que los números plantean no es admirar a Sudáfrica; es construir más Sudáfricas — y, primero, contar los casos que hoy desaparecen entre Estados africanos sin que nadie registre que sucedieron siquiera.

Preguntas frecuentes

¿Se aplica el Convenio de La Haya sobre sustracción en toda África? Solo en parte. Alrededor de una docena de los 54 Estados de África son miembros (entre ellos Sudáfrica, Marruecos, Túnez, Zambia, Zimbabue y, desde 2023, Botsuana y Cabo Verde). La mayor parte del continente — incluidos Nigeria, Egipto, Etiopía y Kenia — está fuera del tratado, así que no hay mecanismo automático de retorno.

¿Qué decidió Sonderup v Tondelli? El Tribunal Constitucional de Sudáfrica sostuvo que ordenar el retorno de un menor bajo La Haya es compatible con la regla constitucional de que el interés superior del menor es primordial (art. 28(2)), porque la intromisión es una limitación proporcionada y justificada según el art. 36 — siempre que el tribunal añada condiciones protectoras. Ordenó el retorno de la menor a la Columbia Británica bajo compromisos y una orden espejo.

¿Cómo puede coexistir «el interés superior es primordial» con el retorno sumario? Mediante la proporcionalidad. Un tribunal trata el retorno pronto como servicio al interés de los menores como clase, limita la intromisión individual en lo razonable, y protege al menor concreto mediante condiciones ejecutables sobre el retorno — dejando la decisión final de custodia a los tribunales del país de origen.

¿Por qué es tan difícil medir la sustracción intraafricana? La mayoría de los Estados africanos no son miembros del Convenio y no reportan a los estudios de la HCCH, y los casos entre Estados africanos no aparecen en ningún conjunto de datos internacional. El resultado es que el tamaño del problema en el continente es esencialmente desconocido.