La defensa que el tiempo construye: El artículo 12, el niño con una vida establecida y una existencia en Huntington Beach.

Resumen Ejecutivo.

La mayoría de las defensas invocadas en virtud de la Convención de La Haya son argumentos. La defensa prevista en el Artículo 12 es un hecho que evoluciona con el tiempo. La Convención establece dos plazos: si los procedimientos de devolución se inician dentro de... un año. en casos de sustracción o retención ilícita de menores, la restitución es prácticamente obligatoria; incluso transcurrido un año, la restitución sigue siendo el principio aplicable. a menos que el niño "está ahora adaptado a su nuevo entorno". La adaptación no se logra tanto mediante declaraciones explícitas como a través de un proceso gradual: cada período escolar y cada amistad en el nuevo país contribuyen a ella. Este artículo recopila la doctrina sobre la adaptación del menor, analizando los casos que ya han sido tratados en esta serie, y la fundamenta en una decisión del Noveno Circuito (En el caso de: B. de la Corte Suprema de Brasil.) estableciendo que el cálculo del plazo se basa en la vida del menor y no en su expediente de inmigración, y plantea la siguiente cuestión: ¿constituye la defensa una medida de protección infantil o una recompensa por haber agotado el primer período de tiempo establecido? La respuesta honesta es práctica, no doctrinal. La defensa basada en un acuerdo extrajudicial es tan extensa como la lentitud del sistema. Esta información tiene fines educativos y no constituye asesoramiento jurídico.

Introducción.

Cada defensa jurídica en el marco de la Convención de La Haya es un argumento. Uno de ellos es un... hecho que se manifiesta/evoluciona.. El artículo 12 contiene los dos plazos clave del convenio: si los procedimientos de restitución se inician dentro de... un año. en caso de sustracción o retención ilícita de menores, la restitución es obligatoria; incluso transcurrido un año, la obligación de restituir persiste. a menos que el niño/a "se ha adaptado a su nuevo entorno". La adaptación no se logra de forma inmediata, sino que se acumula gradualmente: cada período escolar, cada amistad, cada visita al pediatra en el país de residencia contribuyen a este proceso, hasta que, eventualmente, superan los efectos del convenio.

Esta serie de casos ha presentado repetidamente argumentos en defensa de la resolución extrajudicial, siguiendo los primeros años del caso Goldman [#1], y determinando el destino de los menores involucrados. En el caso *M*. [#5], que define su límite exterior. Lozano. [#15], que analiza la aplicación transfronteriza del principio de discrecionalidad. HJ [#23]. Este artículo es el documento que analiza la defensa en sí misma: cómo los tribunales evalúan las conexiones de un niño con su entorno, qué indican los datos y cuál es la cuestión subyacente: ¿el segundo párrafo del Artículo 12 se refiere a la protección del menor o es una recompensa por evadir la primera disposición? El caso central es una decisión del Noveno Circuito que involucra a un niño cuyas conexiones eran reales, pero cuya documentación no lo reflejaba.

Contexto legal: los dos sistemas de cálculo temporal y las implicaciones de una decisión de devolución.

El artículo 12 establece el plazo para la aplicación de todo el Convenio. Dentro del año siguiente a la comisión del acto ilícito, la autoridad competente "deberá ordenar la restitución inmediata del menor" —salvo las excepciones previstas en el artículo 13—, siendo la devolución prácticamente automática. Una vez transcurrido un año, surge una defensa adicional: el menor aún debe ser devuelto. a menos que Se demuestra que el niño o la niña "ya se ha adaptado a su nuevo entorno". Dos aspectos fundamentales enmarcan lo que sigue. En primer lugar, el plazo de un año comienza a contar desde... inicio de los procedimientos de restitución. — que, como demuestran los casos de ocultamiento [#15], constituye un límite estricto, no una norma flexible. Segundo, como siempre en esta serie: incluso una restitución dentro del año solo determina... foro — determina qué tribunales del país son competentes para resolver asuntos de custodia, no quién obtendrá la custodia finalmente. La devolución no implica la concesión de la custodia. La defensa basada en un acuerdo (settlement) tampoco otorga la custodia al progenitor que retiró al menor; simplemente decide que el futuro del niño se resolverá en el lugar donde actualmente reside.

¿Qué ocurrió?

El menor al que se refiere el título del caso es... B. de la Corte Suprema de Brasil. La menor nació en México. Su madre la llevó al sur de California; su padre permaneció en México, y transcurrieron varios años —el expediente indica más de cuatro años desde el último contacto telefónico del padre con la niña. En julio de 2006, el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (National Center for Missing & Exploited Children) rastreó una dirección, y la oficina del Fiscal del Distrito del Condado de Orange confirmó que la menor residía en un apartamento en Huntington Beach. En marzo de 2007, el padre presentó su demanda en virtud de la Convención de La Haya ante el tribunal federal en Los Ángeles.

El plazo de un año había expirado hace tiempo, por lo que el caso dependió enteramente de una posible acuerdo extrajudicial; y, según todos los parámetros humanos, la vida de la menor se desarrollaba en California: años de escolarización, amistades, comunidad, un hogar estable con su madre. No obstante, el tribunal de primera instancia ordenó su retorno a México, basándose en un argumento que convirtió al caso en uno de importancia nacional: la madre e hija se encontraban en los Estados Unidos. sin un estatus migratorio legal.Un niño que, en principio, podría ser deportado en cualquier momento, nunca puede considerarse verdaderamente "establecido".

En el año 2009, el Noveno Circuito revocó la decisión anterior y rechazó la solicitud. Su fallo ha regido la legislación estadounidense en materia de acuerdos desde entonces: La resolución se evalúa desde la perspectiva de la vida del menor, y no únicamente a partir de su expediente migratorio. El tribunal examinó los factores que realmente configuran la vida de un menor, como su edad; la estabilidad y duración de su residencia; la asistencia escolar regular; las relaciones con amigos y familiares en el nuevo entorno; la participación en actividades comunitarias y escolares; así como el empleo y la estabilidad financiera del progenitor a cargo, y determinó que una situación migratoria irregular es simplemente... un factor.La relevancia de la falta de documentación es significativa únicamente cuando existe una "amenaza concreta e inmediata" de traslado, y no simplemente una amenaza teórica. En el caso de un niño que ha vivido durante años en California, desarrollando una vida estable y normal, la ausencia de documentos no elimina la importancia de los demás factores relevantes. Ella permaneció.

¿Qué implica un acuerdo extrajudicial? – Doctrina compilada.

En las jurisdicciones que esta serie ha visitado, la aplicación del artículo 12, específicamente su segundo párrafo, se ajusta a cuatro principios fundamentales:

1. El tiempo nunca se detiene, ni siquiera para ocultar la verdad. (Lozano.(n.º 15): El plazo de un año se computa desde la comisión del acto ilícito hasta el inicio de los procedimientos judiciales, punto y aparte; la Corte Suprema de los Estados Unidos rechazó por unanimidad la interpretación que permitiera suspender temporalmente este plazo en virtud de principios de equidad.
2. Pero los años transcurridos en secreto se consideran como años no computados. (Cannon.(n.º 15): Un "acuerdo" basado en nombres falsos y evasivas apenas puede considerarse válido; el progenitor que oculta información asume una responsabilidad considerable.
3. Los menores cuya situación ya se ha regularizado aún pueden ser devueltos; la facultad de decisión es real y está abierta a consideración. (HJ, #23; En el caso *M*.(n.º 5): No existe un requisito de "excepcionalidad" en ninguna dirección; el tribunal sopesa los objetivos del tratado frente a la situación actual del niño, y cuanto más se aleja el caso de la noción de "persecución inmediata", menor es el peso que tiene la política del tratado.
4. La resolución se evalúa a partir de la experiencia vital del menor. (B. de la Corte Suprema de Brasil.): la estabilidad del entorno familiar, sumada a los vínculos propios del niño, y no los méritos de los padres ni sus expedientes migratorios.

Los datos demuestran la importancia actual de esta defensa. En el estudio mundial de 2021, la expresión "residencia habitual del menor" (Artículo 12) fue mencionada en... El 20% de los rechazos judiciales para los cuales se registró una justificación corresponde a 47 solicitudes. — lo que la convierte en la segunda causa más frecuente, equiparándose esencialmente al hecho de que el niño no tenga residencia habitual en el estado solicitante. Y la fuente de esta problemática sigue creciendo: El 24% de las solicitudes ahora tardan más de 300 días en resolverse. (de los cuales 319 ocurrieron en 2021), cada uno de ellos planteando una posible defensa basada en el Artículo 12, y... En 2021, se presentaron 233 solicitudes que aún permanecían sin resolver dieciocho meses después..

La pregunta que se plantea a continuación – respondida con honestidad.

¿Es correcta la defensa basada en un acuerdo (settlement)? Existen dos respuestas posibles, y SafeReturn las presenta ambas:

Protege a niños reales. Cuando un tribunal se enfrenta a un caso que involucra a un menor, la promesa del convenio —una pronta restitución antes de que se establezca una nueva vida— ya ha fracasado. El menor ante el tribunal tiene una única vida, en un único lugar; trasladarlo para hacer valer un principio repetiría el secuestro, pero invirtiendo los roles. La observación de la Baroness Hale [número 5] es la conciencia de la defensa: los niños no deben ser objeto de sufrimiento en aras de la disuasión general.

Y recompensa a quien se dedica diligentemente a la gestión del caso. Cada análisis de incentivos en esta serie converge aquí: ocultar la información durante el tiempo suficiente [número 15], apelar durante el tiempo suficiente [número 1], presentar recursos de amparo durante el tiempo suficiente [número 11], mantener la situación durante suficientes periodos escolares [número 17] — y el Artículo 12 transforma esa demora en una sentencia favorable. La defensa es el premio al final de cada estrategia de dilación que se conoce.

La resolución no tiene carácter doctrinal, ya que ninguna doctrina puede sostener ambas verdades simultáneamente. Es de naturaleza operativa: La defensa basada en un acuerdo extrajudicial es tan extensa como la lentitud del sistema. Nueva Zelanda, con un plazo de 135 días, rara vez logra la restitución de los menores; Turquía, con un plazo de 384 días, lo consigue constantemente [referencias #21 y #23]. Cada reforma que esta serie ha documentado – tribunales especializados [#9], implementación de leyes [#11], revisión con plazos definidos [#12], ejecución efectiva [#4] – reduce el tiempo previsto en el Artículo 12, acercándolo a la irrelevancia que sus redactores originalmente pretendían. Un sistema rápido mantiene la posibilidad de defensa como lo que debe ser: una excepción rara para las fallas poco frecuentes del sistema.

Lo que esto revela sobre las limitaciones de la Convención de La Haya por sí sola.

El artículo 12 es donde se encuentra la premisa fundamental de la Convención: que un niño sustraído ilícitamente puede ser devuelto. antes de Una nueva realidad emerge, confrontando la constancia de que los procesos de restitución suelen durar un año o más. La defensa basada en el acuerdo implica una admisión tácita de que la promesa de rapidez inherente al tratado frecuentemente no se cumple, y traslada las consecuencias de esa falta a menor, quien no es responsable de la demora. Este es un límite que ninguna modificación doctrinal puede subsanar: la equidad del segundo plazo establecido en el Artículo 12 depende casi por completo de la celeridad con la que se cumple el primer plazo, y la Convención establece la regla, pero no la velocidad. Esta defensa refleja la lentitud inherente a cada uno de los casos presentados en esta serie.

Lo que los padres y profesionales deben comprender.

Para los padres que se quedan atrás, lo más importante que deben comprender – y esto es un llamado a la acción para buscar asesoramiento profesional, no una opinión jurídica – es que... el año es el caso.": archivo, ante los tribunales y no únicamente con la Autoridad Central, dentro de un plazo de doce meses, incluso si se desconoce la dirección exacta del menor, incluso si existe un proceso de mediación en curso, incluso si los fondos son limitados, porque cada principio establecido en este artículo entra en vigor a partir del día 366; y documente sus esfuerzos de búsqueda desde el primer día, ya que esto influye en la discreción judicial, incluso después de un año [#15]. Para los padres que retienen al menor, la lección fundamental es que un acuerdo no es una estrategia que un tribunal respetará: los jueces distinguen entre las circunstancias que dieron origen a la situación y aquellas que fueron manipuladas; el ocultamiento disminuye el valor de cualquier argumento, y la discreción judicial para ordenar la restitución prevalece sobre estos factores. Un padre o madre que genuinamente cree que la reubicación es lo correcto..." lícito. la solicitud [número #27], y la defensa basada en el bienestar del menor es lo que queda cuando dicha solicitud nunca se presentó. Para los tribunales, la práctica recomendable es identificar la causa de la falla: casi cada negativa basada en el Artículo 12 refleja una deficiencia anterior en el sistema: un proceso judicial lento, un expediente estancado, una orden no ejecutada, y señalar esto, como lo hace... En el caso *M*. El marco propuesto invita a considerar cómo los registros de auditoría pueden modificar los sistemas [#9, #22]. Y, por el bien del niño/a, B. de la Corte Suprema de Brasil.La esencia fundamental de la ley trasciende el ámbito del secuestro internacional de menores: la estabilidad de un niño se construye a partir de las rutinas escolares y las amistades, no en función de su estatus migratorio. Cualquier sistema legal que evalúe a los niños basándose únicamente en sus expedientes, sin importar la dirección, ha dejado de considerar al niño como individuo.

Limitaciones.

La doctrina sobre acuerdos judiciales varía entre jurisdicciones; este artículo expone los enfoques más comunes del derecho anglosajón y un ejemplo estadounidense, pero no constituye una regla universal. Las cifras de HCCH provienen del estudio de 2021 (afectado por la pandemia) e incluyen las negativas con una razón documentada. Los hechos de... B. de la Corte Suprema de Brasil. Los puntos clave se resumen a partir de la opinión publicada. Esto tiene fines educativos y no sustituye el asesoramiento de un abogado cualificado en la jurisdicción correspondiente.

Conclusión.

El segundo aspecto del artículo 12 es la contradicción inherente al Convenio: el mismo tratado que exige una restitución rápida reconoce que, una vez que un niño ha establecido una vida, la rapidez ya ha demostrado ser ineficaz y no se puede ignorar la situación actual del menor. Por lo tanto, la excepción basada en la adaptación del niño es a la vez una medida de clemencia y una laguna legal, y ninguna norma puede convertirla únicamente en la primera. ¿Qué...? puede La rapidez es fundamental: se requiere un sistema lo suficientemente ágil para que los niños rara vez se adapten a una nueva situación antes de que sus casos sean juzgados, de modo que la defensa permanezca como lo que sus redactores pretendían: una excepción inusual reservada para situaciones excepcionales, y no como una recompensa al final de un proceso prolongado. Los documentos legales no son la infancia; y el calendario, no la jurisprudencia, determina con qué frecuencia prevalece el bienestar del niño.

Preguntas frecuentes.

¿Cuál es la llamada "regla de un año" establecida en la Convención de La Haya? Si un progenitor inicia los procedimientos de devolución dentro de un año desde la sustracción o retención ilícita, la devolución es prácticamente automática. Transcurrido un año, el tribunal aún debe ordenar la devolución. a menos que Se demuestra que el niño o la niña "se ha adaptado a su nuevo entorno" (Artículo 12).

¿Cómo determinan los tribunales si un niño está "establecido" en un lugar determinado? Al considerar la vida real del niño/a, es importante tener en cuenta factores como: su edad; el tiempo y la estabilidad con que ha residido en el nuevo lugar; la continuidad de su escolarización; sus amigos y familiares; las actividades comunitarias en las que participa; y la estabilidad del progenitor que ejerce la guarda. En los Estados Unidos, En el caso de B. contra C.S.B. se determinó que el estatus migratorio es solo uno de los factores a considerar, y que es significativo únicamente si existe una amenaza inminente y concreta de deportación.

Si se determina que un niño o niña está "establecido/a" (settled), ¿el progenitor que lo/la secuestró obtiene automáticamente la custodia? No. Incluso un niño cuya situación se considera resuelta puede ser objeto de una orden judicial que ordene su devolución. La discreción del tribunal es amplia (no existe una prueba de "circunstancias excepcionales"), y el ocultamiento perjudica al progenitor que retiró al menor. Además, un acuerdo transaccional determina únicamente la jurisdicción donde se resuelve la cuestión de la custodia, pero no decide quién obtiene la custodia.

¿Por qué la rapidez es tan importante para esta defensa? Dado que la resolución de casos se construye con el tiempo, un sistema rápido puede decidir los asuntos antes de que el niño desarrolle vínculos profundos, por lo que rara vez surge una defensa; un sistema lento permite que los niños se establezcan mientras esperan, convirtiendo la demora en el resultado final.