Diecisiete casos y subiendo: progenitores del mismo sexo, tomadores no progenitores y las familias más nuevas del Convenio

Resumen ejecutivo

El Convenio de La Haya de 1980 se redactó para un mundo de madres y padres casados, y su texto es admirablemente neutro: una «persona, institución u otro organismo» puede ser titular del «derecho de custodia» que el Convenio protege. Pero para las familias cuya filiación algunos países no reconocen, el tratado tiene una línea de falla estructural: que un progenitor esté protegido depende de que sea titular del «derecho de custodia» según la ley de la residencia habitual del menor. Así, la protección convencional de una familia de dos madres o dos padres puede encenderse y apagarse a medida que la familia cruza fronteras, aunque los vínculos reales del menor no cambien nunca. El estudio estadístico global de 2021 registró 17 solicitudes de restitución que involucraban a una pareja del mismo sexo, frente a 7 en 2015. La sentencia Pancharevo del TJUE de 2021 —una resolución de libre circulación, no de La Haya— apunta al principio que este campo necesita: los progenitores de un menor no cambian al cruzar una frontera. Este artículo traza la línea de falla y su reparación, tratando a todas las formas familiares por igual. Es material educativo, no asesoramiento jurídico.

Introducción

Enterrada en el estudio global de 2021 hay una frase que anuncia el futuro del Convenio: «17 solicitudes de restitución involucraron a una pareja del mismo sexo, integradas por 5 parejas de mujeres y 12 parejas de hombres, frente a 7 solicitudes de ese tipo en 2015». Diecisiete casos en un año —más del doble en seis años— y, dado que el estudio solo cuenta lo que ven las Autoridades Centrales, con toda seguridad una subestimación.

El tratado al que esas familias acudieron se redactó en 1980, para un mundo de madres y padres casados. Su texto es admirablemente neutro: una «persona, institución u otro organismo» es titular del derecho de custodia [art. 3], y esta serie ya ha mostrado la maquinaria funcionando para un no progenitor: un abuelo, en el caso Eitan Biran, tratado exactamente como el tratado trata a cualquiera que traslade a un menor sin el consentimiento del guardador [#10; el 2 % de personas sustractoras que no son ni madre ni padre]. Pero para una clase creciente de familias, el Convenio tiene una línea de falla estructural que ninguna neutralidad de redacción puede disimular: su protección depende del «derecho de custodia» según la ley de la residencia habitual del menor, y algunos países no reconocen a algunos progenitores como progenitores en absoluto.

Marco jurídico: de dónde procede la palabra «progenitor»

Dos rasgos del Convenio gobiernan este artículo. Primero, el «derecho de custodia» es un término técnico, no un sinónimo de cuidado cotidiano: el artículo 5(a) lo define de modo que comprende «el derecho a decidir el lugar de residencia del menor», razón por la cual incluso un derecho de veto a la salida del país (ne exeat) cuenta como custodia, como resolvió Abbott [#7]. Segundo —y de forma decisiva para las nuevas formas familiares—, el Convenio no define quién es progenitor. Conforme al artículo 3, que alguien sea titular del «derecho de custodia» se determina por la ley del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes del traslado. El tratado, dicho de otro modo, toma prestada su definición de «progenitor» del país de origen del menor. (Como siempre: una restitución de La Haya decide únicamente el foro —qué tribunales resolverán el futuro del menor—, no la custodia. Restitución ≠ custodia.) Ese préstamo funciona sin fricción cuando todos los países implicados coinciden en quiénes son los progenitores. Se fractura cuando no coinciden.

La línea de falla, con precisión

Recorra la lógica de acceso de los artículos #2 y #7 con una familia de dos madres. Nace un menor, digamos, en España, de una pareja casada de dos mujeres —una madre biológica, una madre no biológica, ambas en el certificado de nacimiento español—. La residencia habitual de la familia es España; ambas tienen responsabilidad parental conforme al Derecho español; el Convenio protege a cada una frente al traslado unilateral de la otra, como a cualquier progenitor en cualquier lugar.

Ahora supongamos que una de las madres lleva al menor a un país cuyo Derecho interno no reconoce la filiación de dos madres. La madre privada del menor presenta su solicitud de La Haya y se topa con la pregunta que lo decide todo: ¿es titular del «derecho de custodia»? Conforme a la ley de la residencia habitual —España—, incontestablemente sí, y esa es la ley a la que remite el artículo 3. La mayoría de los tribunales se detiene ahí, correctamente. Pero las autoridades del país de destino tramitan, alojan y en último término ejecutan el caso a través de instituciones para las cuales ella puede ser, jurídicamente, una extraña para el menor; y cada bifurcación discrecional que esta serie ha cartografiado —las ventanillas de admisión [#22], las valoraciones de riesgo grave [#3], las oficinas de ejecución [#4, #12]— es un lugar donde el no reconocimiento puede filtrarse silenciosamente en el resultado. Y si el traslado ocurre en sentido inverso —el menor sacado desde un país que no reconoce—, la madre no biológica puede no ser titular de ningún derecho de custodia en la residencia habitual y, por tanto, no tener caso alguno bajo el Convenio. La protección convencional de la familia se enciende y se apaga a lo largo del mapa, mientras los vínculos reales del menor permanecen intactos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea abordó la mitad filiativa de este problema en V.M.A. v Stolichna obshtina (Pancharevo), C-490/20 (Gran Sala, 14 de diciembre de 2021): una menor nacida en España de una pareja casada de dos mujeres —una de nacionalidad búlgara, otra británica— con un certificado de nacimiento español que nombraba a dos madres. Bulgaria se negó a expedir el certificado de nacimiento que era, a su vez, requisito previo del documento de identidad y del pasaporte de la menor, atrapándola de hecho. El TJUE sostuvo que la libre circulación en la UE obliga a Bulgaria a reconocer la relación paterno-filial establecida en España a efectos de la circulación y la documentación de la menor, dejando a Bulgaria libre de no modificar su Derecho de familia interno sobre matrimonio o filiación. Es una sentencia de libre circulación, no de La Haya, pero su lógica es la que este campo necesita: los progenitores de un menor no cambian al cruzar una frontera, cualesquiera que sean las definiciones internas de cada Estado. El Proyecto sobre Filiación / Gestación por Sustitución de la HCCH —encaminado a instrumentos sobre el reconocimiento transfronterizo de la filiación jurídica— es la respuesta lenta del mundo convencional al mismo problema.

La jurisprudencia ya está llegando. En Israel, un asunto del Tribunal Supremo de 2019 (publicado bajo la rúbrica anonimizadora Plonit, y conocido aquí solo a través de una revisión revisada por pares de 2023 sobre los desarrollos de la residencia habitual, no de la sentencia primaria) habría involucrado a una pareja israelí del mismo sexo que había viajado a California para estudios posdoctorales, con un análisis de residencia habitual centrado en las intenciones compartidas de los progenitores. Los detalles reportados son escasos, lo cual es, en sí mismo, la cuestión: estos casos se están decidiendo ahora, familia por familia, en un paisaje doctrinal construido para otros hogares.

Las otras familias nuevas

La misma lente estructural cubre el resto de ese «2 %» del estudio de 2021:

• Abuelos y familiares — el patrón Biran [#10]: sustracciones impulsadas por el duelo y la crisis, a las que el tratado responde cuando existen derechos de guarda de un guardador, y a las que nada responde cuando no existen. La lección preventiva se mantiene: tras una catástrofe familiar, formalice la tutela de inmediato, allí donde el menor viva realmente.
• Instituciones — los servicios de acogida y de protección también son titulares del «derecho de custodia»; un progenitor que huye de una medida de protección cruzando una frontera es un demandado de La Haya como cualquier otro [la «institución u otro organismo» del art. 3].
• Padres no casados — la más antigua de las familias «nuevas»: en varios ordenamientos, un padre no casado sin resolución judicial no tiene derechos de custodia automáticos, y los tribunales han declarado repetidamente que el traslado por la madre en tales casos no es ilícito: lícito según la letra, devastador de hecho. El remedio es el mismo que para una madre no biológica: obtenga la resolución antes de la frontera.

Lo que esto revela sobre los límites del Convenio de La Haya por sí solo

El límite más profundo del Convenio aquí es que no es dueño de su propio concepto más básico. Protege a los «progenitores», pero deja que el país de origen de cada menor decida quién cuenta como tal: un diseño sensato en 1980, cuando las definiciones de familia se compartían ampliamente, y una línea de fractura en un mundo en que no se comparten. El tratado no puede, por sí solo, cerrar esa brecha: ninguna cantidad de redacción neutra dentro del Convenio puede hacer que un Estado que no reconoce trate a una madre no biológica como progenitora, porque la definición se importa desde fuera del tratado. Por eso el trabajo real está ocurriendo en otra parte —en la jurisprudencia de libre circulación del TJUE y en el proyecto de reconocimiento de la filiación de la HCCH— y por eso, para estas familias, si el Convenio protege o no a sus hijos se decide antes de cualquier sustracción, mediante una cuestión de reconocimiento que el propio Convenio no responde.

Lo que deben entender progenitores y profesionales

Para las familias LGBTQ+ y otras familias no tradicionales que cruzan fronteras, el paso más importante —una invitación a consultar a un abogado, no asesoramiento jurídico— es documentar la filiación antes del avión: una adopción por el segundo progenitor o una resolución judicial de filiación viaja mucho mejor a través de las fronteras que una presunción o una inscripción en el registro civil, y una resolución judicial activa además el principio de Abbott, puesto que un derecho de consentimiento al viaje o ne exeat es en sí mismo un derecho de custodia [#7]. De modo que, antes de cualquier mudanza internacional, formule a un abogado local una sola pregunta: en el destino, ¿soy el progenitor legal de este menor y, si no, qué resolución lo corrige? Para los tribunales, el artículo 3 ya contiene la respuesta: aplicar la ley de la residencia habitual sin filtrado interno, porque el Convenio externaliza la filiación a la ley de origen del menor precisamente para que la política de Derecho de familia del Estado de destino no decida los casos de restitución; los tribunales que sostienen esa línea hacen que el tratado funcione para todas las familias, y los que no la sostienen construyen el mapa de refugios seguros que el tratado existe para abolir. Y para la HCCH y los Estados, el instrumento de reconocimiento de la filiación es política antisustracción: cada brecha que cierra el Proyecto de Filiación elimina una categoría de menores cuya protección convencional hoy parpadea en las fronteras.

Limitaciones

Esta es un área jurídica emergente y de rápida evolución; la situación varía marcadamente según el país y puede cambiar. El recuento del ¶41 es un suelo, no una medida completa, pues solo capta los casos que las Autoridades Centrales registraron como relativos a una pareja del mismo sexo. Pancharevo es una resolución de libre circulación de la UE, sin fuerza directa fuera de la UE y sin pronunciamiento directo sobre La Haya. La referencia israelí a Plonit procede de una fuente secundaria, no de la sentencia primaria, y debe tomarse solo como ilustrativa. Este material es educativo y no sustituye el asesoramiento de un abogado cualificado en la jurisdicción pertinente.

Conclusión

Diecisiete casos de parejas del mismo sexo en un solo año, más del doble que en el recuento anterior, en un tratado que nunca las imaginó: esa es la forma de la próxima década del Convenio, y la cifra solo crecerá. Las familias que hay detrás no piden un trato especial; piden lo único que el tratado ya promete a todos los demás: que un progenitor siga siendo progenitor cuando un menor es trasladado ilícitamente. El Convenio puede cumplir esa promesa con ellas, pero solo si los tribunales aplican fielmente su propia lógica y los Estados cierran la brecha de reconocimiento que lo rodea. Los progenitores de un menor no cambian al cruzar una frontera. El Derecho, por fin y despacio, está alcanzando lo que todo niño ya sabe.

Preguntas frecuentes

¿Protege el Convenio de La Haya sobre sustracción a los progenitores del mismo sexo? Sí, en principio. El Convenio protege a quien sea titular del «derecho de custodia», con independencia de la forma familiar. La complicación es que esos derechos los define la ley del país de origen del menor, de modo que si el país de destino no reconoce a una familia de dos madres o dos padres, la protección puede volverse incierta en la práctica.

¿Qué ley decide si soy «progenitor» a efectos de un caso de La Haya? La ley del país donde el menor tenía su residencia habitual justo antes del traslado (artículo 3). El Convenio no define la filiación por sí mismo: toma prestada la definición del país de origen del menor.

¿Qué fue el caso Pancharevo? Una sentencia de 2021 del Tribunal de Justicia de la UE según la cual Bulgaria debía reconocer, a efectos de libre circulación y documentación en la UE, la relación paterno-filial de una menor nacida en España de dos madres, sin verse obligada a modificar su propio Derecho de familia. No es un caso de La Haya, pero su principio (los progenitores de un menor no cambian al cruzar una frontera) es directamente pertinente.

Somos una familia no tradicional y planeamos mudarnos al extranjero con nuestro hijo. ¿Qué es lo más importante? Antes de mudarse, confirme con un abogado en el país de destino si ambos están reconocidos allí como progenitores legales del menor y, si no, qué resolución (como una adopción por el segundo progenitor o una resolución judicial de filiación) asegura ese reconocimiento. Documentar la filiación por anticipado es la protección más sólida.