Diecisiete casos y contando: Padres del mismo sexo, personas que no son padres como responsables de la sustracción, y las nuevas familias bajo el alcance de la Convención.

Resumen Ejecutivo.

La Convención de La Haya de 1980 fue redactada para un mundo en el que las madres y los padres estaban casados, y su texto es notablemente neutral: una "persona, institución u otro organismo" puede ser titular de los "derechos de custodia" que protege. Sin embargo, para aquellas familias cuyas... paternidad/maternidad. Algunos países no reconocen el convenio; este presenta una falla estructural fundamental: la protección que se otorga a un progenitor depende de si éste ostenta los llamados "derechos de custodia". de conformidad con la ley del lugar de residencia habitual del menor. — así, la protección que ofrece el convenio para familias con dos madres o dos padres puede activarse y desactivarse a medida que la familia cruza fronteras, incluso si los vínculos reales del niño nunca cambian. El estudio mundial de 2021 registró... Se recibieron 17 solicitudes de devolución presentadas por parejas del mismo sexo, lo que representa un aumento con respecto a las 7 solicitudes registradas en 2015.. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 2021... Pancharevo. La resolución – una decisión relativa a la libre circulación, y no a la Convención de La Haya – destaca un principio fundamental: la filiación de un menor no se modifica al cruzar una frontera. Este artículo analiza las áreas problemáticas y propone soluciones, tratando todas las formas familiares por igual. Se trata de información educativa, pero no constituye asesoramiento jurídico.

Introducción.

Oculta en el estudio mundial de 2021 se encuentra una afirmación que anuncia el futuro de la Convención: "Un total de 17 solicitudes de devolución estuvieron relacionadas con parejas del mismo sexo, incluyendo 5 parejas femeninas y 12 parejas masculinas, en comparación con 7 solicitudes similares en el año 2015."Durante un año, se registraron diecisiete casos, lo que representa más del doble de la cantidad observada en seis años anteriores. Es importante señalar que el estudio solo considera los casos conocidos por las Autoridades Centrales, por lo que es probable que la cifra real sea aún mayor.

El tratado al que se adhirieron esas familias fue redactado en 1980, para un mundo de madres y padres casados. Su texto es notablemente neutral; "una persona, institución u otro organismo" detenta los derechos de custodia [Artículo 3], y esta serie ya ha demostrado el funcionamiento del sistema a favor de una persona que no es padre o madre: un abuelo, en el caso de Eitan Biran, tratado exactamente como se trata a cualquier persona que traslade a un niño sin el consentimiento del tutor legal [#10; el 2% de las personas que trasladan al menor y que no son ni madre ni padre — S13]. Sin embargo, para una clase creciente de familias, la Convención presenta una falla estructural que ninguna neutralidad en la redacción puede ocultar: Su protección depende de los "derechos de custodia" según la ley del lugar de residencia habitual del menor, y algunos países no reconocen a ciertos padres como tales.

Contexto legal: el origen del término "padre/madre".

Dos aspectos fundamentales de la Convención son los que motivan este artículo. En primer lugar, el término "derechos de custodia" es un... término técnico.", no es un sinónimo de cuidado diario: El artículo 5(a) lo define como que incluye "el derecho a determinar el lugar de residencia del niño", razón por la cual incluso una prohibición de viaje ("Ne exeat" es una orden judicial que prohíbe a una persona salir del país.) el derecho de visita se considera como tenencia, en la medida en que... Abbott. celebrada [número 7]. En segundo lugar, y de manera determinante para las nuevas estructuras familiares, el Convenio no define quién... is un progenitor. Según el Artículo 3, la determinación de si una persona posee "derechos de custodia" se establece... de acuerdo con la ley del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual. inmediatamente antes de la sustracción. El tratado, en otras palabras, toma su definición de "padre/madre" del país de origen del niño. (Como siempre: una orden de devolución según la Convención de La Haya determina únicamente el foro jurisdiccional – es decir, qué tribunales de qué país resolverán el futuro del niño – y no la custodia en sí misma. Devolución ≠ Custodia). Esta referencia funciona sin problemas cuando todos los países relevantes están de acuerdo sobre quiénes son los padres. Sin embargo, se rompe cuando existe desacuerdo.

La línea de fractura, precisamente.

Analicemos la lógica de los artículos número 2 y número 7 en el contexto de una familia compuesta por dos madres. Un niño nace, por ejemplo, en España, fruto del matrimonio entre dos mujeres: una madre biológica y una madre no biológica, ambas inscritas como progenitoras en el registro de nacimientos español. La residencia habitual de la familia es España; ambas ostentan la responsabilidad parental según la ley española; la Convención protege a cada una contra las acciones unilaterales de la otra, al igual que protegería a cualquier otro padre o madre en cualquier lugar.

Ahora, supongamos que una madre lleva al niño a un país cuya legislación interna no reconoce la filiación con dos madres. La madre que queda atrás presenta su solicitud en virtud de la Convención de La Haya – y se enfrenta a la cuestión que lo decide todo: ¿Posee ella "derechos de custodia"? De acuerdo con la ley del país de residencia habitual – España –, sin duda alguna, sí, y este es el principio que establece el Artículo 3. La mayoría de los tribunales se limitan a esto, lo cual es correcto. Sin embargo, las autoridades del país de destino procesan el caso, toman decisiones y, en última instancia, hacen cumplir la resolución a través de instituciones con respecto a las cuales ella puede ser, legalmente, una desconocida para el niño; cada punto discrecional que esta serie ha analizado – oficinas de admisión [#22], evaluaciones de riesgo grave [#3], oficinas de ejecución [#4, #12] – es un lugar donde la falta de reconocimiento puede afectar silenciosamente los resultados. Y si... retiro; traslado (de un menor). funciona al revés: el niño es quien ha sido sustraído. de En un país que no reconoce el convenio, el progenitor no biológico puede no tener ningún derecho de custodia en el lugar de residencia habitual, y por lo tanto, no existe fundamento para iniciar un caso según la Convención de La Haya. La protección derivada del tratado se activa y desactiva dependiendo de la ubicación geográfica, mientras que los vínculos reales del niño permanecen inalterados.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea abordó la cuestión relacionada con la filiación en una parte de este problema. V.M.A. contra la Municipalidad de Sofía (Pancharevo).C-490/20 (Sala Ampliada, 14 de diciembre de 2021).: Un niño nacido en España fruto del matrimonio de dos mujeres, una ciudadana búlgara y otra ciudadana del Reino Unido, con un certificado de nacimiento español que nombra a ambas como madres. Bulgaria se negó a emitir el certificado de nacimiento, que a su vez era un requisito previo para la tarjeta de identidad y el pasaporte del niño, lo que efectivamente impidió su movilidad. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) determinó que la libre circulación dentro de la UE exige que Bulgaria reconozca la relación paterno-filial establecida en España con fines relacionados con la movilidad y la documentación del niño, a la vez que deja a Bulgaria en libertad para... no para modificar su legislación interna en materia de derecho familiar con respecto al matrimonio o la filiación. Se trata de una sentencia que promueve la libre circulación de personas, y no de una decisión basada en la Convención de La Haya, pero su razonamiento es el que esta área del derecho necesita: La condición de padres de un niño no cambia al cruzar una frontera, independientemente de las definiciones internas que cada estado pueda tener. El propio Proyecto de Paternidad/Maternidad por Sustitución de la HCCH, que trabaja en el desarrollo de instrumentos para el reconocimiento transfronterizo de la filiación legal, representa una respuesta lenta pero constante a este mismo problema dentro del ámbito de los tratados internacionales.

La jurisprudencia ya está comenzando a surgir. En Israel, un caso de la Corte Suprema de 2019 (informado bajo el título anonimizado: SafeReturn Alliance, HCCH, INCADAT, IHNJ, IPCA, FOIA, Hague Network) y con número de expediente [número de expediente], involucró... Plonit....y que aquí solo se conoce a través de una encuesta revisada por pares de 2023 sobre los desarrollos relacionados con la residencia habitual, y no a partir de la sentencia principal). Se afirma que este caso involucró a una pareja del mismo sexo israelí que viajó a California para realizar estudios de posdoctorado, y el análisis de la residencia habitual se basó en las intenciones compartidas de los padres. Los detalles reportados son escasos, lo cual es precisamente el punto: estos casos se están resolviendo ahora, familia por familia, dentro de un marco jurídico diseñado para otros tipos de hogares.

Las otras familias que se han unido recientemente.

El mismo enfoque estructural abarca el resto del estudio de 2021, específicamente el apartado denominado "2%":

• Abuelos y familiares. — el patrón de Biran [número 10]: acciones motivadas por el duelo y la crisis, que encuentran respuesta en el tratado cuando existen derechos de tutela, y que no tienen solución alguna cuando estos no existen. La lección preventiva es clara: tras una catástrofe familiar, establecer la tutela formalmente de inmediato....donde el menor reside efectivamente.
• Instituciones. — las autoridades de protección y bienestar también ostentan "derechos de custodia"; un progenitor que evade una orden judicial de cuidado cruzando fronteras es considerado, al igual que cualquier otro, como parte demandada en virtud de la Convención de La Haya [Art. 3, que se refiere a "institución u otro organismo"].
• Padres no casados. — la familia "nueva" más antigua: en varios sistemas jurídicos, un padre no casado que carece de una orden judicial no posee derechos automáticos de custodia, y los tribunales han dictaminado repetidamente que las retiradas del menor por parte de la madre son válidas en tales casos. no constituye secuestro. — Legal según la ley, pero devastador en la práctica. El recurso es el mismo que para una madre no biológica: Obtenga la orden judicial antes de cruzar la frontera.

Lo que esto revela sobre las limitaciones de la Convención de La Haya por sí sola.

El límite más profundo de la Convención reside en el hecho de que no define su propio concepto fundamental. Protege a los "padres", pero permite que el país de origen de cada niño determine quién se considera como tal; un diseño lógico en 1980, cuando las definiciones familiares eran ampliamente compartidas, y una línea divisoria en un mundo donde ya no lo son. El tratado, por sí solo, no puede cerrar esa brecha: ninguna redacción neutral dentro de la Convención puede obligar a un Estado que no la reconoce a considerar a una madre no biológica como padre/madre, porque la definición se importa desde fuera del tratado. Es por eso que el verdadero trabajo se está llevando a cabo en otros lugares: en la jurisprudencia de libre circulación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y en el proyecto de reconocimiento de filiación de HCCH; y es por eso que, para estas familias, si la Convención protege o no a sus hijos se decide antes de cualquier secuestro, mediante una cuestión de reconocimiento que la propia Convención no aborda.

Lo que los padres y profesionales deben comprender.

Para familias LGBTQ+ y otras familias no tradicionales que cruzan fronteras, el paso más importante es –y esto es una recomendación para consultar con un abogado, no un asesoramiento jurídico–: documento sobre la filiación antes del vuelo.Una adopción por segundo progenitor o una orden judicial que establece la filiación tienen mayor validez transfronteriza que una presunción legal o una anotación en el certificado de nacimiento, y una orden judicial también implica la aplicación de... Abbott. principio, ya que un consentimiento de viaje o "Ne exeat" es una orden judicial que prohíbe a una persona salir del país. El derecho en sí mismo es un derecho de custodia [n.º 7]. Por lo tanto, antes de cualquier traslado internacional, consulte a un abogado local y haga una pregunta: En el país de destino, ¿soy el padre o la madre legal de este niño/a? Si no lo soy, ¿qué resolución judicial determina esa situación? Para los tribunales, el Artículo 3 ya contiene la respuesta: se debe aplicar la ley del lugar de residencia habitual sin filtros internos, porque la Convención delega la determinación de la filiación a la legislación nacional del niño precisamente para que las políticas de derecho familiar del país de destino no puedan decidir casos de devolución — los tribunales que mantienen esta postura hacen que el tratado funcione para todas las familias, y aquellos que no lo hacen crean un mapa de "refugios seguros" que el tratado busca eliminar. Y para el HCCH y los estados, el instrumento de reconocimiento de la filiación... is política de secuestro: cada vacío que el Proyecto de Paternidad subsana elimina una categoría de niños cuya protección, según el convenio, es actualmente precaria en las fronteras.

Limitaciones.

Esta es un área del derecho en constante evolución y de rápido desarrollo, y la situación varía significativamente según el país y puede cambiar; la cifra del §41 representa un mínimo, no una medida completa, ya que solo incluye los casos registrados por las Autoridades Centrales como que involucran a una pareja del mismo sexo. Pancharevo. constituye una sentencia de la Unión Europea sobre libre circulación que carece de efectos directos fuera de la UE y no implica una decisión directa basada en la Convención de La Haya. El caso israelí... Plonit. La información aquí presentada se extrae de un estudio complementario y no del fallo judicial principal, y debe considerarse únicamente como ilustrativa. Este material tiene fines educativos y no sustituye el asesoramiento legal profesional en la jurisdicción correspondiente.

Conclusión.

Durante un solo año, se registraron diecisiete casos que involucran parejas del mismo sexo, más del doble de la cifra anterior, en un tratado que nunca contempló tales situaciones. Esta es la realidad de la próxima década de la Convención, y este número seguirá aumentando. Las familias afectadas no están solicitando un trato especial; simplemente exigen aquello que el tratado ya promete a todos los demás: que un progenitor siga siendo un progenitor cuando un niño es trasladado injustamente. La Convención puede cumplir esa promesa, pero solo si los tribunales aplican su propia lógica de manera fiel y los estados cierran la brecha en el reconocimiento existente. La condición de padres de un niño no cambia al cruzar una frontera. Finalmente, y lentamente, la ley está alcanzando lo que todo niño ya sabe.

Preguntas frecuentes.

¿Protege la Convención de La Haya sobre la sustracción internacional de menores a los padres del mismo sexo? Sí, en principio. La Convención protege a cualquier persona que posea "derechos de custodia," independientemente de la estructura familiar. La complejidad radica en que dichos derechos están definidos por la ley del país de origen del niño; por lo tanto, si un país receptor no reconoce una familia con dos madres o dos padres, la protección puede volverse incierta en la práctica.

¿Qué legislación determina si una persona es considerada "padre/madre" en un caso regido por la Convención de La Haya de 1980 sobre la sustracción internacional de menores? La ley del país donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de la extracción (Artículo 3). La Convención no define la filiación en sí misma; adopta la definición del país de origen del niño.

¿Cuál fue...? Pancharevo. caso? Una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2021 determinó que Bulgaria debía reconocer, con fines de libre circulación y documentación dentro de la UE, la relación paterno-filial entre un niño nacido en España y dos madres, sin verse obligada a modificar su propia legislación familiar. Si bien no se trata de un caso relacionado con la Convención de La Haya de 1980, su principio (los padres de un menor no cambian al cruzar una frontera) es directamente relevante.

Somos una familia que planea mudarse al extranjero con nuestro hijo/a y buscamos información sobre cómo proceder. ¿Cuáles son los aspectos más importantes a considerar? Antes de trasladarse, confirme con un abogado en el país de destino si ambos son reconocidos como padres legales del niño en ese país. Si no lo son, averigüe qué tipo de procedimiento (como una adopción por segundo progenitor o una orden judicial que establezca la filiación) es necesario para obtener ese reconocimiento. Formalizar la relación de paternidad con antelación es la protección más sólida.