Cuando el Secuestrador es Todo para el Niño: El Caso Neulinger & Shuruk y el Problema del Cuidador Principal.

Resumen Ejecutivo.

Los datos globales revelan un hecho que modifica silenciosamente todo el debate sobre la sustracción de menores: la mayoría de los padres que privan ilegítimamente a un menor de su custodia son los propios padres del niño. persona que ejerce la guarda de facto del menor.La orden de devolver al niño a su lugar de origen, por lo tanto, a menudo implica separar a un niño pequeño del progenitor con el que no puede concebir su vida, a menos que ese progenitor también pueda regresar de manera segura. Neulinger y Shuruk contra Suiza. (El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sala Plena, 2010, con una votación de dieciséis votos contra uno) constituye la expresión judicial más contundente de ese dilema: una orden de retorno legalmente válida se volvió inaplicable porque, para cuando los tribunales finalizaron sus actuaciones, su cumplimiento habría vulnerado el derecho a la vida familiar del niño y de la madre. Este caso también sirve como una advertencia práctica para los padres que han sido separados de sus hijos, sobre cómo la demora y la incapacidad del progenitor con custodia para regresar pueden convertir un caso favorable en uno perdido. Este artículo es meramente informativo y no constituye asesoramiento legal.

Introducción.

Las estadísticas globales contienen una combinación de números que define el caso moderno de secuestro internacional de menores: El 75% de los padres que secuestran a sus hijos son mujeres, y el 88% de todos los padres que cometen este acto son quienes ejercen la custodia principal o compartida del niño.En el caso típico, la persona que secuestra al niño es también aquella con la que el niño no puede imaginar su vida. Ordenar el regreso del niño a su hogar implica, en la práctica, ordenar el retorno de la persona cuidadora, o condenar a un niño pequeño a separarse de todo su entorno.

Ningún caso ha planteado ese dilema de manera tan clara ante los jueces superiores como... Neulinger y Shuruk contra Suiza.decidida por la Sala Plena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 6 de julio de 2010, por una votación de dieciséis votos a uno. El caso se originó en Tel Aviv, concluyó en Lausana, y sus repercusiones obligaron a una reevaluación del derecho europeo tres años después. Además, si se analiza con atención, es uno de los casos más instructivos desde el punto de vista práctico que se han dictado hasta la fecha para... padres que han sido separados de sus hijos....porque ilustra, paso a paso, cómo un caso con posibilidades de éxito puede ser perdido.

Contexto legal: devolución, no custodia – y el problema del cuidador principal.

Una orden de devolución según la Convención de La Haya no resuelve cuestiones de custodia. Esta orden devuelve a un niño que ha sido sustraído ilícitamente a su país de residencia habitual, para que los tribunales de ese país puedan resolver las cuestiones relacionadas con la responsabilidad parental. La dificultad que este caso revela es práctica, y no textual: cuando la persona a quien se le ordena "devolver al niño" es el principal cuidador del menor, la orden generalmente solo puede cumplirse de manera humana si dicho cuidador también puede regresar. Cuando el cuidador no puede hacerlo –por temor a ser arrestado, a perder su estatus o por un peligro real–, la orden de devolución entra en conflicto con el derecho del niño al respeto de la vida familiar (Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) y con la propia excepción prevista en la Convención para situaciones de grave riesgo (Artículo 13(1)(b)).

¿Qué ocurrió?

La madre, de nacionalidad suiza y que también ostentaba la ciudadanía belga y, posteriormente, israelí, se trasladó a Israel en 1999. Contrajo matrimonio allí, y en 2003 nació el hijo de la pareja (en adelante, referido como "el menor", N.) en Tel Aviv. El matrimonio se deterioró; los registros judiciales indican que surgieron dificultades después de que el padre se uniera al movimiento Lubavitch, y que la madre temía que él tuviera la intención de llevar al menor a una comunidad religiosa en el extranjero.

Lo que ocurrió a continuación es de suma importancia: El sistema israelí actuó de la manera en que los sistemas de prevención deberían actuar. A petición de la madre, el Tribunal Familiar de Tel Aviv impuso una... "Ne exeat" es una orden judicial que prohíbe a una persona salir del país. orden – una prohibición de trasladar al menor fuera de Israel hasta que alcance la mayoría de edad. La madre obtuvo la custodia temporal; la autoridad parental se mantuvo conjunta; posteriormente, el acceso del padre fue restringido debido a un comportamiento amenazante, como consta en la sentencia, y se le ordenó contribuir con manutención. La pareja se divorció.

Y posteriormente, en junio de 2005, fue la madre quien incumplió la orden judicial: abandonó secretamente a Israel con el menor de dos años y se estableció en Lausana, Suiza.

El padre invocó la Convención de La Haya. Los tribunales suizos siguieron un proceso escalonado: el tribunal de primera instancia rechazó la restitución del menor, alegando un riesgo grave; los tribunales de apelación presentaron opiniones divergentes; y en agosto de 2007, ... El Tribunal Federal Suizo ordenó la restitución del menor a Israel. — una aplicación correcta y conforme a la ley del Convenio ante una sustracción ilícita que constituye un incumplimiento de una orden judicial expresa.

El niño nunca regresó. La madre llevó el caso a Estrasburgo, y el tiempo – la fuerza que decide tantos de estos casos – comenzó a actuar. Una sección del tribunal determinó en 2009 que no se había producido ninguna violación. La Gran Sección revisó el caso, y en julio de 2010, por una votación de dieciséis votos contra uno, dictaminó que... hacer cumplir. en ese momento, cinco años después de la sustracción, la orden de devolución violaría el derecho del niño y de la madre al respeto de la vida familiar consagrado en el Artículo 8.

Motivos por los cuales la orden de devolución no fue cumplida.

Varios argumentos sustentaron la decisión judicial:

La integración del menor había superado el objeto del procedimiento judicial. Para el año 2010, el niño tenía siete años, asistía a la escuela en Suiza, y se encontraba integrado de todas las maneras posibles, habiendo residido allí por un período más largo que el tiempo que había vivido en Israel. El Tribunal consideró que el retorno del menor ya no podía ser considerado beneficioso simplemente porque la remoción original fue ilícita; el transcurso del tiempo durante el proceso judicial se había convertido en un hecho determinante. (La misma lógica aplicó en...) En el caso *M*. en Inglaterra y la cláusula relativa a la "situación estable del menor" en el caso Goldman, que constituye el patrón más constante dentro de la jurisprudencia).

2. No se podía esperar razonablemente que la madre regresara con el menor. Un niño pequeño separado de su único cuidador permanente sufre exactamente el daño que describe el Artículo 13(1)(b); un retorno que solo puede hacerse efectivo a través de esa separación difícilmente se alinea con los intereses superiores del menor. En este caso y en otros similares, la posibilidad de que el progenitor que sustrajo al niño pueda retornar depende de su... riesgo de responsabilidad penal en el país de origen. — Un progenitor que se enfrenta a un arresto no puede acompañar al menor.

3. La posición del padre se había debilitado a la luz de los hechos presentados. Los registros judiciales documentan su historial de acceso restringido en Israel y los intentos limitados de contacto durante el período en Suiza. Los tribunales evalúan las acciones de los padres a lo largo de todo el tiempo, no solo la falta cometida al inicio.

El razonamiento de la Sala Plena incluyó una afirmación: los tribunales deben llevar a cabo... "un análisis exhaustivo de toda la situación familiar." — que generó alarma en el ámbito del Convenio de La Haya: si cada devolución requiriera una investigación exhaustiva sobre lo que mejor convenga al menor, el tratado rápido y específico llegaría a su fin. Tres años después, en... *v.* Letonia.La Sala de lo Contencioso, en su decisión, reevaluó la cuestión: no se realizará una investigación exhaustiva sobre la custodia plena, sino que se llevará a cabo un análisis riguroso y fundamentado de las posibles defensas presentadas (ver esta serie, artículo número 3). Neulinger. sigue siendo un caso emblemático, que ilustra los límites de la eficacia de las órdenes de devolución en virtud del Convenio de La Haya de 1980 sobre la sustracción internacional de menores.

Análisis de casos de estudio – la dimensión israelí: prevención que funcionó, y luego no.

El aspecto israelí del caso merece su propio párrafo. El Tribunal de Familia de Israel había emitido precisamente la orden preventiva... "Ne exeat" es una orden judicial que prohíbe a una persona salir del país. hasta la mayoría de edad; esa es la recomendación de las guías de prevención. Esto no impidió la sustracción. Un régimen de control fronterizo solo es tan efectivo como su aplicación real en la frontera y los incentivos que lo acompañan; un progenitor decidido, con documentos de viaje y un plan, puede eludir una restricción formal. La lección no es que las órdenes de prevención son inútiles, sino que son una capa más, que debe combinarse con controles de pasaportes, alertas portuarias y protocolos de respuesta rápida [discusión sobre la prevención; solo en los Estados Unidos se recibieron más de 15,000 consultas relacionadas con la prevención en 2024, S42]. Los propios datos de Israel muestran una carga de casos pequeña pero persistente en ambas direcciones: 11 solicitudes de devolución entrantes y 18 salientes en 2021.

Lo que esto revela sobre las limitaciones de la Convención de La Haya por sí sola.

Neulinger. no constituye una prueba de que la Convención sea incorrecta; el Tribunal Federal Suizo la aplicó correctamente. Es evidencia de que una orden de devolución correcta es inútil si no puede ser ejecutada de manera humana y oportuna. Se destacan dos límites importantes. Primero, la prevención: una orden judicial que prohíbe la retirada del menor solo es tan efectiva como los mecanismos de control fronterizo y los incentivos que la respaldan. Segundo, la "devolución viable": una orden de devolución es realista únicamente cuando existen medidas de protección —vivienda segura, apoyo provisional, garantías que permitan al cuidador regresar, órdenes espejo en el tribunal del domicilio— que hagan posible el regreso del menor. Donde estas medidas existen, las devoluciones por parte del cuidador principal tienen éxito; donde no se implementan, la demora y la defensa basada en riesgos graves llenan ese vacío. Este es el contenido completo de la Guía de Buenas Prácticas de 2020 de SafeReturn Alliance y el marco POAM.

Lo que los padres y profesionales deben comprender.

Para el progenitor que queda atrás, Neulinger. Esta situación conlleva una lección importante y, en cierto modo, contra intuitiva: los mecanismos que parecen más justos pueden perjudicarle. Una denuncia penal puede ayudar a localizar a un niño o presionar para hacer cumplir la ley, pero si dificulta el regreso del progenitor que tiene la custodia, puede llevar un caso de determinación de quién es el cuidador principal a una negativa basada en el Artículo 13(1)(b) / Artículo 8. Los profesionales con experiencia suelen aconsejar buscar primero el retorno del menor y evaluar cuidadosamente las implicaciones penales (o ofrecer garantías de protección) para que el progenitor que tiene la custodia pueda regresar. puede acompañar al niño/a de regreso a su domicilio. Esta es una decisión que debe tomarse con un abogado cualificado desde el primer día, y no impulsada por la ira. Es importante recordar que la rapidez es crucial: en 2007, la orden de devolución emitida por Suiza era válida, pero para 2010 ya no podía ser ejecutada.

Limitaciones.

Este es un estudio de caso de una sentencia emblemática; la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha desarrollado desde el año 2010 (especialmente). *v.* Letonia.En 2013). La importancia precisa que la Sala de lo Contencioso atribuyó a la situación penal de la madre debe ser verificada. La afiliación religiosa del padre se indica únicamente tal como consta en la sentencia, sin ningún comentario sobre dicha organización. Las estadísticas provienen del estudio global HCCH.

Conclusión.

En este caso, nadie resultó beneficiado. Un padre perdió años de la infancia de su hijo. Una madre vivió bajo una amenaza legal constante. Un niño creció en el centro de las contradicciones de tres sistemas legales. El voto de dieciséis a uno resolvió la cuestión jurídica; sin embargo, no resolvió nada relacionado con los aspectos humanos del caso. Casos como este son el argumento más sólido para todo aquello que busca prevenirlos: mediación temprana, leyes de traslado aplicables, sistemas de prevención eficaces y medidas de protección que hagan posible un retorno legal viable. Aproximadamente uno de cada cinco casos de secuestro ya termina con un acuerdo entre los padres; el desafío es aumentar ese número con el tiempo, antes del aeropuerto, no años después.

Preguntas frecuentes.

¿Qué es el "dilema del cuidador principal"? La mayoría de los casos en los que se sustrae ilegalmente a un menor involucran al progenitor que ejerce la principal responsabilidad parental. Por lo tanto, ordenar la restitución del niño a menudo implica que el cuidador también regrese, o que un niño pequeño sea separado de la persona de quien depende más. Esta tensión es fundamental en muchos casos de restitución objeto de controversia.

¿Determinó el bufete Neulinger & Shuruk la custodia? No. La cuestión planteada versaba sobre si... devolución. Se debe hacer cumplir la orden emitida con destino a Israel. El Tribunal Europeo determinó que el cumplimiento de dicha orden, años después, violaría los derechos del artículo 8 de la familia; sin embargo, no se pronunció sobre quién debía ser el responsable del cuidado y crianza del menor.

¿Puede una denuncia penal presentada contra el progenitor que sustrajo al menor tener consecuencias negativas? Es posible. Si el proceso penal imposibilita que el progenitor que sustrajo al menor regrese con él, los tribunales podrían determinar que la devolución del niño por sí sola causaría un grave perjuicio, transformando la demanda en una razón para no ordenar su retorno. Los padres deben considerar cuidadosamente esta situación con asesoramiento legal.

¿La prohibición de viajes impuesta por Israel fracasó? El Tribunal de Familia de Tel Aviv. "Ne exeat" es una orden judicial que prohíbe a una persona salir del país. La orden judicial no impidió físicamente la retirada del menor. Las órdenes de prevención son una medida que debe complementarse con controles de pasaportes, alertas fronterizas y una respuesta rápida para ser efectivas.