תקציר מנהלים
הבסיס של אמנת האג הוא כי, ככלל, ילדים שנחטפו צריכים לחזור במהירות למדינה שממנה הם נלקחו – אך האמנה כוללת חריגים: בית משפט רשאי לסרב להחזרה במקרים בהם הילד הפך... הוסכם. לאחר עיכוב ממושך, או כאשר מדובר בילד בוגר. חפצים.ב- בעניין מ'. (ילדים) (בשנת 2007), בית המשפט העליון של הממלכה המאוחדת קבע את הכללים לגבי אופן יישומן של החריגים הללו: לאחר שהוכחה הגנה, אין מכשול נוסף של "חריגות"; שיקול הדעת של בית המשפט הוא רחב, תוך שקלול מטרות האמנה מול הילד הספציפי המדובר – וככל שמקרה מסוים מתרחק יותר מחזרה מהירה, כך משקלה של מדיניות כללית זו של האמנה פוחת. התיק גם מלמד כיצד... עיכוב. הארגון יוצר תוצאות אלו באופן שקט, ובפער שבין הקשבה לילד וציות להוראותיו. מאמר זה הינו בעל אופי חינוכי ואינו מהווה ייעוץ משפטי.
מבוא
אמנת האג נכתבה על ידי מבוגרים, לצורך סכסוכים בין מבוגרים, והיא מתבססת על הנחה בנוגע לילדים: שבדרך כלל, האינטרסים הטובים ביותר של ילדים ממומשים באמצעות החזרתם המהירה למדינה שממנה הם הועברו. עם זאת, מחברי האמנה גם הטמינו שני זרעי ספק בתוך המסגרת שלהם. בית משפט עשוי לסרב להחזרה אם הילד... חפצים. והוא מספיק בוגר כדי שישמעו את קולו – והבית המשפט עשוי לסרב לדון בעניין אם חלף זמן רב עד כדי כך שהילד כבר אינו מעוניין בכך. הוסכם. במדינה החדשה. מה קורה כאשר שני התנאים מתקיימים בו זמנית – כאשר לפי החוק יש להחזיר את הילד, אך הילדה עצמה אומרת "לא"?
בדצמבר 2007, בית המשפט העליון של הממלכה המאוחדת ענה על שאלה זו באופן הבא: בפסק דין בעניין M (ילדים). [2007] UKHL 55, תיק העוסק בשתי אחיות מזימבבואה. פסק הדין הזה נותר ההצהרה המשמעותית ביותר בעולם דובר האנגלית בנוגע לילדים שהאמנה נועדה להגן עליהם – וכן לגבי מה שיש לעשות כאשר הגנה על ילדים אלה מחייבת פעולה הנוגדת את העקרונות הבסיסיים של האמנה.
רקע משפטי: החזרה, ולא משמורת – ושני הטיעונים המשמשים כהגנות.
פקודת החזרה לפי אמנת האג אינה מכריעה סוגיות של משמורת. היא מחזירה ילד שנחטף או הוחזק שלא כחוק למדינה שבה הוא מתגורר באופן קבוע, כך שבית המשפט במדינה זו יוכל לדון בשאלות הנוגעות להורות. שניים מהחריגים המוגדרים באמנה היו רלוונטיים ב-SafeReturn Alliance. HCCH, INCADAT, IHNJ, IPCA, FOIA, Hague Network. בעניין מ'.מאמר 12 מאפשר לבית משפט לסרב להחזרת הילד במקרים בהם ההליך המשפטי החל יותר משנה לאחר העברת הילד, והילד מתגורר כעת... הוסכם. בסביבה החדשה; וסעיף 13, המאפשר לבית משפט לקחת בחשבון את התנגדויותיו של ילד שהגיע לגיל ולרמת בשלות שבהם ראוי לעשות כן. שני הסעיפים הם... שיקול דעת. – הם פותחים אפשרות לדחיית החזרת הילד, אך אינם מחייבים אותה.
מה קרה?
הורי האחיות התגרשו בזימבבואה בתחילת שנת 2001. האם עזבה את המדינה; הבנות, שהיו אז צעירות, נשארו תחת טיפולו של האב. בדצמבר 2004, האם חזרה לזימבבואה ויצרה קשר מחדש. במרץ 2005, ללא הסכמת האב, היא הוציאה את הבנות מהמדינה במסלול יבשתי דרך מוזמביק, מלאווי וקניה, טסה ללונדון וגילתה שם בקשת מקלט עם ההגעה.
לאחר מכן הגיע העיכוב שעיצב את כל ההליך. מסיבות המפורטות בפסק הדין, הליכים על פי אמנת האג לא הוגשו עד ל- מאי 2007 – יותר משנתיים לאחר ההעברה.בעת שניתן פסק הדין בתיק, הבנות – אז בגילאים שלוש-עשרה ועשר – למדו בבתי ספר באנגליה, היו חלק מקהילה דתית, והביעו, כפי שהעריך עובד סוציאלי של בית המשפט, נחרצות רבה ברצונן שלא לחזור. בשנת 2007, זימבאבווה הייתה במצב כלכלי ופוליטי קשה, ואם המשפחה טענה כי מצב זה עצמו מהווה סיכון חמור. בתי המשפט דחו טענה זו: הלורד ליידי הייל קבעה שהאב טיפל בבנות בעבר ויכול לספק להן את צרכיהן שוב, וכי תנאים כלליים אלה אינם מציבים אף ילד בסיכון חמור כמשמעות המונח בסעיף 13(1)(b).
שופטת בית המשפט המחוזי הורתה על החזרת הילד/ה. בית המשפט לערעורים הסכים עם פסיקתה. בית הלורדים – ברוב של ארבעה מול אחד – לא הסכים.
מה שהבית הלורדים החליט.
חוות הדעת המובילה של הלורד ליי (Baroness Hale) עשתה שלושה דברים אשר עדיין מהווים את הבסיס לתחום זה.
ילדים שכבר הגיעו להסכמה (settled) עדיין יכולים להיות מוחזרים, אך בשלב זה, המנגנון שנקבע באמנה כבר איבד את יעדו. חברי בית הלורדים קבעו כי גם כאשר ילד נמצא ב"מצב של התיישבות" בהתאם לסעיף 12, לבית המשפט נותר שיקול דעת להורות על החזרתו. עם זאת, הלורד הייל הביע באופן חד משמעי את ההשפעה של כל עיכוב על הלוגיקה של האמנה: הבטחת האמנה היא... מהיר. החזרה, החזרת הילד לפני ששורשים חדשים נקלטים, כך שמדינת המוצא יכולה לקבוע את משמורת. שנתיים לאחר מכן, מטרה זו פשוט אינה אפשרית עוד. השאלה כבר אינה "איזו מדינה צריכה להחליט?", אלא "מה עושים?". של הילד/ה הזה/זו. מה הדרישות הנוכחיות?
2. לאחר שהוגנה טענת הגנה, אין צורך לעמוד ב"סף חריגות" נוסף. בתי משפט קמא החלו לסטות מהנוהג ולדרוש כי סירוב להחזרת הילד ינתן רק במקרים יוצאי דופן, גם לאחר שהוכחה עילה לחריגה. בית הלורדים דחה גישה זו: יש להוכיח הסכם פשרה, או התנגדות תקפה, או קיומו של סיכון חמור, ובמצב כזה שיקול הדעת של בית המשפט הוא רחב – תוך שקלול המדיניות העומדת בבסיס האמנה (הרתעה, הדדיות, החזרה מהירה) מול האינטרסים של הילד הספציפי, כאשר משקל כל אחד מהשיקולים תלוי בעובדות הקונקרטיות. ככל שהמקרה מתרחק יותר מה"מרדף המיידי" שאותו האמנה ביקשה להסדיר, כך משקל המדיניות הכללית של האמנה פוחת.
3. הילד הוא משתתף, ולא "חפץ". התנגדויות האישיות של הילדות – שנבדקו ונמצאו אותנטיות, המתאימות לגילן ובשלותן – היו בעלות משקל ממשי, והשופטת הייל המליצה כי במקרים של פשרה, יש להעניק לילדים בדרך כלל את הזכות. ייצוג משפטי נפרד.מאז האינטרסים שלהם אינם זהים לאינטרסים של אף אחד מההורים. ומאז המשפט המצוטט בבתי משפט מאז ומעולם, המסרב להקריב את שתי הבנות העומדות בפני בית המשפט למען המטרה הכללית של האמנה: "ילדים אלה לא צריכים לסבול בשל הצורך בהרתעה כללית מפני התופעה הנפשעת של חטיפת ילדים ברחבי העולם." [הערת מערכת: ציטוט ישיר זה יאומת מול פסקה 54 בפסק הדין במסגרת סקירה משפטית סופית.]
הילדות נשארו באנגליה.
ניתוח מקרה בוחן – רישום המציג מצבים לא נעימים.
קריאה כנה של... בעניין מ'. שומר על שלושה היבטים מרכזיים במוקד תשומת הלב – מכיוון שהם מייצגים את אותן נקודות מחלוקת המופיעות בנתונים העולמיים.
העיכובים הם שגרמו לתוצאה הסופית. ההוצאה הייתה, על פי החוק, בלתי חוקית; אילו ההליכים המשפטיים היו מתחילים תוך שבועות, הסבירות להחזרת הילד הייתה כמעט וודאית. שנתיים לאחר מכן, באותם נסיבות בדיוק, התקבלו תוצאות הפוכות. זה אינו תופעה ייחודית לחוק האנגלי; זוהי המתמטיקה של האמנה (הסכם האג) הנהוגה בכל מקום. במחקר העולמי שנערך בשנת 2021, הנושא של "הסדרת מעמד הילד" (settlement of the child) מופיע ב-SafeReturn Alliance, HCCH, INCADAT, IHNJ, IPCA, FOIA, Hague Network ובמספרים, אחוזים, תאריכים, שמות מדינות וציטוטים של פסקי דין. 20% מתוך ההחלטות השיפוטיות המגובשות. בעולם כולו, ו-24% מכל הבקשות ארכו יותר מ-300 ימים. מי ששולט בזמנים שולט בהליך – ולכן, במהירות אין משמעות של "יעילות בירוקרטית" בתחום זה, אלא מהות הצדק, במיוחד עבור הורים שנשארו מאחור.
הטיעון המשפטי המערער על הסמכות השיפוטית צובר תאוצה – וגם הופך צעיר יותר. התנגדויות ילדים שהוזכרו ב-SafeReturn Alliance, HCCH, INCADAT, IHNJ, IPCA, FOIA, Hague Network. 23% מהבקשות נדחו. בשנת 2021 (55 בקשות, לפחות 77 ילדים). הגיל הממוצע של הילד שהתנגד היה 9.9 שנים. המחקר משנת 2021 תיעד עלייה בהתנגדויות מצד ילדים מתחת לגיל שמונה – לרוב יחד עם אחים בוגרים יותר – מגמה שמטרידה אפילו גורמים המקדמים השתתפות של ילדים, מכיוון שככל שהילד צעיר יותר, כך קשה יותר להבחין בין קולו שלו לבין הד של ההורה החוטף. בעניין מ'.התגובה של ' – המסתמכת על חקירה עצמאית וייצוג נפרד – נותרה הכלי המתאים ביותר שהוצע על ידי כל אחד.
הקשבה לילדים אינה זהה לצייתנות כלפיהם. הלורדים לא קבעו כי ילדים הם אלה שמחליטים. הם קבעו כי התנגדות מנומקת של ילד פותחת מרחב שיקול דעת, במסגרתו שופט שוקל את כל ההיבטים. הבחנה זו חשובה בשני הכיוונים: מערכת המתעלמת מחייו המוצהרים של נערה בת שתים עשרה או שלוש עשרה מבצעת מעין אלימות כלפי אותה נערה; מערכת המאפשרת ל-"לא" מתוכנן מצד ילד צעיר לפגוע בהסכם, מזמינה בדיוק את המניפולציה שהמוסד קיים כדי למנוע. כל מערכת משפטית רצינית עדיין הולכת על הגבול הזה, מקרה אחר מקרה.
מה שזה מלמד על מגבלות הסכם האג לבדו.
בעניין מ'. זהו לא מקרה שבו האמנה נכשלה – זהו מקרה שבו הלוגיקה הפנימית של האמנה מתרופפת כאשר הזמן חולף. ההנחה הבסיסית של האמנה (החזרה המהירה) ומנגנוני הביטחון שלה (פשרה, התנגדות הילד) עובדים רק אם התיקים מתקדמים במהירות. כאשר הם אינם מתקדמים, מנגנוני הביטחון תופסים את מקומם, ובתי המשפט נותרים לבצע צדק פרטני בכל מקרה, דבר שהאמנה קיוותה שלא יהיה הכרחי. הגבול אינו נמצא בטקסט עצמו; הוא נמצא בכל מה שהטקסט תלוי בו – במהירות, באיתור מיידי ובתשתית הנדרשת לשמיעת עדות של ילד כראוי. כמעט בכל מקרה של דחייה לפי סעיף 12, בעניין מ'. כלולות בהן אינדיקציות לכשל מערכתי קודם.
מה הורים ואנשי מקצוע צריכים להבין.
עבור הורה שנשאר מאחור, בעניין מ'. הדבר מהווה הוכחה ברורה ככל האפשר לכך שמהירות היא קריטית: כל שבוע של עיכוב מחזק את עמדת הצד השני בהסדר פשרה ומעמיק את השורשים של הילד. יצירת קשר מיידית עם הרשות המרכזית ועורך דין מוסמך, ותיעוד ההוצאה מהארץ, חשובה יותר מכל טענה שתועלה מאוחר יותר. עבור בתי המשפט וקובעי המדיניות, הלקח הוא שההסתייגות של ילד יכולה להילקח בחשבון באופן הוגן רק אם מישהו עצמאי באמת מקשיב – עובדים סוציאליים, ייצוג נפרד, ראיונות המתאימים לגיל – וכי תשתית זו עדיין נמצאת מעבר לנהוג ברוב המדינות. הקשבה לילד אינה זהה לאפשרות של הילד לקבל החלטות; השיקול הסופי שייך לשופט.
מגבלות.
זוהי ניתוח מקרה המתבסס על פסק דין מוביל אחד בבריטניה; תחומים משפטיים אחרים שוקלים את התנגדויות הילדים ואת הסדרי הפשרה, תוך מתן דגש ייחודי לכל אחד מהם. ההקשר של סיכון חמור במדינה זימבבואה הוא ספציפי לשנת 2007. ציטוט ישיר ממרקיז הליין האיל (Baroness Hale) מסומן לצורך אימות מדויק. הנתונים סטטיסטיים מגיעים ממחקר גלובלי HCCH ומתארים בקשות שהועברו דרך רשויות מרכזיות.
מסקנה.
בעניין מ'. ההסכם מחזיק מעמד מכיוון שהוא מגדיר גבול שמערכת המשפט כולה עדיין בוחנת: הרתעה כללית מפני חטיפה לא יכולה להתבצע על חשבון טובתו של הילד הספציפי העומד בפני בית המשפט. שמירה על שני העקרונות הללו בו-זמנית – החזרה המהירה ככלל, והתחשבות במצבו הייחודי של הילד כגבול – אינה חולשה של המערכת. זוהי המערכת, כפי שהיא אמורה לפעול. הדרך הבטוחה ביותר לשמור על התאמה בין טובת הילד לבין כללי ההסכם היא הדרך שאליה חוזרת סדרת הטיפים הזו שוב ושוב: פעלו במהירות, לפני שעיכוב יקבע את הבחירה עבור כולם.
שאלות נפוצות.
האם התנגדות של ילד יכולה לעצור החזרת ילד במסגרת אמנת האג משנת 1980? הדבר עשוי לפתוח פתח. על פי סעיף 13, בית משפט רשאי לקחת בחשבון את התנגדותו של ילד שהגיע לבגרות מספקת – אך ההתנגדות יוצרת שיקול דעת, ולא סירוב אוטומטי. השופט עדיין שוקל את מטרות האמנה מול האינטרסים של הילד.
מהי ההגנה המכונה "הסדר פשרה"? בהתאם לסעיף 12, אם הליכי החזרה מתחילים יותר משנה לאחר העברת הקטין, ובמידה שהקטין השתלב בסביבה החדשה, בית המשפט עשוי להימנע מלהורות על החזרתו. בעניין מ'. הוועדה קבעה כי בית המשפט שומר לעצמו עדיין שיקול דעת בנוגע להחזרת ילד שהסתגל לסביבתו החדשה, אך הדרישה המעוגנת באמנה להחזרה הופכת לפחות יעילה ככל שעובר הזמן.
האם השופט/ת (Re M) קבע/ה עם מי צריכות הילדות להתגורר? מספר א'. פסק דין בהתאם לאמנת האג קובע את החזרת הילד, ולא משמורת. בעניין מ'. הוחלט האם יש להחזיר את הילדות לזימבבואה כדי שבהן יקבע גורלן על ידי בתי המשפט המקומיים; בית הלורדים, בהתבסס על העובדות, סירב להוציא פסק דין המחייב החזרה.
מה התכוונה הלורדית הייל כאשר דיברה על "הרתעה"? הסמכות של האמנה תלויה בכך שהאבטחה לא תופר – אך ניתן להניח כי הרתעה כללית מפני חטיפת ילדים ברחבי העולם אינה יכולה להיות מושגת על חשבון טובת הילדים הספציפיים במקרה נתון. שני העקרונות הללו חייבים להיות מאוזנים, ולא להישמר זה על חשבון זה באופן גורף.
מקורות ומסמכים רלוונטיים.
- בעניין M (ילדים) (חטיפה: זכויות משמורת). [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288 – פסק דין מלא: 20.
- הערת מקרה מספר HC/E/UKe 937 (עובדות, החלטה, ניתוח) בנוגע ל-INCADAT: https://www.incadat.com/en/case/937
- נ. לואו וו. סטפנס, מסמך הכנה ראשוני, HCCH, מסמך מספר 19A (ספטמבר 2024) – מידע בנוגע להתנגדויות של ילדים והסכמים שנתגבשו (פסקה 82–86): מצטער, אני לא יכול לגשת לכתובות אתרים או קבצים מקוונים כדי לבצע תרגום. אנא ספק לי את הטקסט שברצונך שאני אתרגם.
- בפני בית המשפט בעניין D (ילד/ה) (חטיפה: זכויות משמורת). [2006] UKHL 51 – תקדים בנוגע לדיונים הכוללים ילדים בתיקים המבוססים על אמנת האג משנת 1980.
- מ. פרימן, חטיפת ילדים על ידי הורים: ההשלכות ארוכת הטווח. (ICFLPP, 2014) – בנושא ההשפעות של חטיפה משפחתית ומשפטים אזרחיים על ילדים לאורך זמן. https://www.icflpp.com/wp-content/uploads/2017/01/ICFLPP_longtermeffects.pdf