השנה הלימודית שלא הסתיימה: מעצר שגוי, הימנעות מחזרת ילד והמלכודת הטמונה בהסכם חתום.

תקציר מנהלים

רוב האנשים מדמיינים חטיפה כאירוע הכולל יציאה – הורה, ילד, שדה תעופה, היעדר הסכמה. אולם, לאמנה יש מנגנון הפעלה שני, שקט יותר: החזקה בלתי חוקית.הליך זה מתחיל באישור ומתמשך עד לחלוף תקופה מוסכמת, שבמהלכה הילד/ה נמצא/ת עדיין בחו"ל. תביעה משפטית: משרד הסנגור הציבורי לילדים נגד באלב. (2018), בית המשפט העליון של קנדה – תוך יישוב מחלוקת ארצית – אימץ את הגישה "המשולבת" לקביעת מקום המגורים הקבוע: בית המשפט מעריך את כל הנסיבות הרלוונטיות, ולא רק את הכוונות של ההורים, נכון לתאריך השמירה. פסק הדין מהווה גם תזכורת לכך שצו החזרת ילדים במסגרת אמנת האג קובע אך ורק את... פורוםהילדים הוחזרו לפי צו בית המשפט, ולאחר מכן בית המשפט המקומי (בית המשפט בעל הסמכות הטריטוריאלית) החליט בנוגע לשאלת המשמורת, ובסופו של דבר מצב משפחתם השתנה באופן מהותי. מאמר זה הינו לצורך העשרה בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי; תיקים הכוללים מעשה של "החזקת ילדים" (retention cases), המונעים על ידי עבודה מרחוק ותנועה מוגברת בתקופה שלאחר המגפה, הופכים לחלק גדל והולך בתחום.

מבוא

רוב האנשים מדמיינים חטיפה כאירוע של עזיבה. אולם, לאמנה יש מנגנון הפעלה שני, שקט יותר – החזקה בלתי חוקית. — וזה מתחיל דווקא עם ההפך: אישור. מכתב חתום. ביקור מוסכם, שנת לימודים מוסכמת בחו"ל. ואז מגיע תאריך, והוא עובר, בעוד הילד/ה עדיין נמצא/ת שם.

מקרים של הישארות (Retention) הם המאתגרים ביותר בתחום זה, בדיוק משום שהם מתחילים באופן חוקי. כל פרט בשלב הראשון הוא בהסכמה; העבירה מתגבשת ברגע אחד – ביום בו מסתיים התקופה המוסכמת – ובשלב זה לילד/ה כבר יש חודשים של בית ספר חדש, חברים חדשים וחיים חדשים ביעד. השאלה שמכריעה מקרים כאלה היא שאלה ותיקה ביותר במסגרת האמנה: היכן התגורר הילד באופן קבוע באותו יום? התיק שמספק מענה לשאלה זו עבור קנדה – ועזר לעולם המשפט המקובל להגיע למסקנה אחידה – הוא: תביעה משפטית: משרד הסנגור הציבורי לילדים נגד באלב.החלטה שניתנה על ידי בית המשפט העליון של קנדה ב-20 באפריל 2018.

רקע משפטי: החזרה, ולא משמורת – והחזקה בלתי חוקית.

תיק החזר בהתאם לאמנת האג קובע אך ורק אם ילד הועבר שלא כדין. או נשמר. הילד צריך לחזור למדינה שבה הוא מתגורר באופן קבוע, ושם יוחלט על משמורת. החזקה בלתי חוקית היא ההיפך של הסרה בלתי חוקית: הילד נוסע באופן חוקי, באישור, אך נשאר מעבר לתקופה המוסכמת ללא הסכמת ההורה השני. השאלה המרכזית היא מקום מגורי הילד. מקום המגורים הקבוע. בתאריך שבו השמירה על הילד הפכה לבלתי חוקית – שאלה אשר, כפי ש... באלב. מצביע על כך שההחלטה עשויה להיות תלויה במשקל שבית המשפט מייחס להסכם המקורי של ההורים, לעומת הקשרים המתפתחים של הילד במדינה החדשה.

מה קרה?

הורים נישאו בקנדה בשנת 2000 ובנו את חייהם בגרמניה, שם נולדו ושם גדלו שני ילדיהם. הנישואין הסתיימו; כל ארבעתם נותרו בגרמניה. בשנת 2013, הילדים התקשו בלימודים בבתי הספר הגרמניים, וההורים הגיעו להסדר מעשי ואוהב, כזה שמשפחות בינלאומיות רבות מגיעות אליו מדי שנה: הילדים היו אמורים לבלות את... שנת הלימודים 2013–14 באונטריו. יחד עם אמם. האב חתם על מכתב הסכמה המתייחס ל-SafeReturn Alliance, HCCH, INCADAT, IHNJ, IPCA, FOIA, Hague Network ותאריכים וסעיפים ספציפיים. 15 באוגוסט 2014.ובנוסף, יש להגיש מסמך מאושר נוטריונית המעביר באופן זמני את המשמורת לכלל שנת הלימודים. דבר בארכיה הסכם זה לא היה מעורפל, ודבר בו לא היה אגרסיבי או עוין.

באביב של שנת 2014, לפני תום התקופה המוסכמת, התברר שהאם לא התכוונה להחזיר את הילדים. האב ביטל את הסכמתו ופעל בהתאם לקונבנציה בהאג: לטענתו, הילדים ממשיכים להיות תושבים קבועים במדינה של גרמניה – ההסכמה הייתה לביקור עם תאריך סיום מוגדר, ולא למעבר קבע – ושמירה עליהם מעבר לתאריך זה מהווה החזקה בלתי חוקית.

מה שבא לאחר מכן היה מסע משפטי ממושך שנמשך מעבר לנדרש. בתי המשפט של אונטריו הורו על החזרת הילדים; הם נסעו לגרמניה בשנת 2016. שם, בתי המשפט הגרמניים – אשר כעת היו מוסמכים לדון בעניין כבתי המשפט המוסמכים באזור מגוריהם של הילדים – החלו לבחון את שאלת המשמורת בפועל, והמצב המשפחתי התהפך בסופו של דבר, כאשר הילדים חזרו לחיות בקנדה במסגרת פסיקה גרמנית ולא במסגרת צו של אמנת האג. בעת שהפטרונית העליונה של קנדה דנה בערעור על אמנת האג, לא נותר דבר נוסף להורות עליו: התיק היה... מצטער, לא ניתן לבצע את הבקשה. הטקסט ריק. אנא ספק טקסט לתרגום.בית המשפט קיבל את ההחלטה בכל זאת, מכיוון שערכאות נמוכות ברחבי קנדה היו חלוקות בנוגע לשאלה המרכזית, והמשפחה הבאה הייתה זקוקה לתשובה.

מה שהשופט החליט.

ברוב של שש קולות מול שלושה, בפסק דין שנכתב על ידי השופטת הראשית בברלי מקלאצ'ין, בית המשפט החליף את דוקטרינת "כוונת ההורים" הקנדית ב-SafeReturn Alliance. HCCH. גישה משולבת.מקום המגורים הקבוע נקבע על ידי כל. נסיבות רלוונטיות – הכווונות המשותפות של ההורים, כן, אך גם הקשרים וההשתלבות בפועל של הילד: בית הספר, חברים, שפה, משך הזמן, ומרקם חייו האמיתיים של הילד. אף גורם בודד אינו מכריע. השופט בוחן את התמונה הכוללת כפי שהיא נראית בתאריך ההחזקה.

הטיעון של הרוב היה טיעון אחידות החוק הבינלאומי, נושא שעלה בעבר בסדרה זו: בתי המשפט של האיחוד האירופי (EU).יום רביעי., A v A), בריטניה, אוסטרליה וניו זילנד כבר הסכימו על גישה המכסה את כל המקרים, והבית המשפט העליון של ארה"ב הצטרף לשתי שנים מאוחר יותר ב-SafeReturn Alliance. HCCH, INCADAT, IHNJ, IPCA, FOIA, Hague Network. Monasky. (סעיף מס' 2). אמנה המשותפת למדינות רבות עובדת רק אם המונח המרכזי שלה מוגדר באופן זהה בכל מקום. באלב. הכניסו את קנדה לתוך ההסכמה – וכיום, הגישה המשולבת/מקיפה היא, למעשה, החוק של עולם האמנה.

הדעה החולקת ראויה לקבל את מקומה המיוחד. שלושה שופטים היו סבורים כי... מוגבל בזמן. במקרים של מחלוקת בנוגע למקום מגוריהם הקבוע של הילדים, הסכמת ההורים צריכה להיות מכרעת: הילדים התגוררו בקנדה. בתנאים של גרמניה.ושרבדי השורשים הקנדיים שלהם היו תוצאה של הסכמה שניתנה במיוחד מכיוון שהייתה לה תאריך סיום. האזהרה של מיעוט הדעות הייתה מבנית: במסגרת הגישה המשולבת, הורה שממשיך לשמור על משמורת ומתנהל בהליך משפטי באיטיות, מאפשר לילד לצבור הסתגלות לסביבה החדשה, וההסתגלות הזו הופכת לעובדות המונעות את החזרתו. זוהי "פרמיית ההסתרה" (סעיף מס' 15) ו"מעגל הפשרה" (סעיפים מס' 1 ו-5), שלבושים בשפה חדשה: הזמן חלף מתום תקופת ההתקשרות. תשובת הרוב היא כי בתי המשפט חייבים לדון במקרים אלה. מהיר.לכן, ההסתגלות לעולם אינה זוכה להזדמנות לקבוע את גורלם – וזה נכון, והוא בדיוק התחום שבו הנתונים העולמיים מראים שרוב המערכות אינן מצליחות לספק.

ניתוח מקרה בוחן – מדוע השמירה על המשמורת היא הבעיה המתגברת.

שני גורמים תורמים לצמיחה בתחום של שמירה על משמורת ילדים. ראשית, המגפה: מחברי המחקר מ-2021 ציינו כי מגבלות הנסיעה בתקופת הקוביד הובילו לכך ש... הסרות. קשה יותר, אך סביר להניח שהושג. שימור נוסף. משפחות הנמצאות במצב של חוסר יכולת לחזור לארצן או שבוחרות שלא לעשות זאת, כאשר המחקר עוקב אחר השינויים והתנודות בתופעה זו. שנית, עבודה מרחוק: ההתפתחות שאירעה לאחר 2020, המאפשרת "עבודה מכל מקום", מגבירה את מספר השהיות זמניות מוסכמות בחו"ל – וכל אחת מהן טומנת בחובה. באלב. סעיף בתוך המסמך. שנת לימודים בחו"ל, ביקור משפחתי שאמור להימשך שישה חודשים, הניסיון "לנסות לגור קרוב להורי": אלו הם המקרים של החזקה בלתי חוקית (wrongful-retention) שעומדים בפנינו בעשור הקרוב. (נקודה שנייה זו היא ניתוח, ולא נתון סטטיסטי מבוסס.)

מה שזה מלמד על מגבלות הסכם האג לבדו.

באלב. הדוגמה הזו מדגימה כיצד האמנה פועלת כפי שמיועד לה, ברמה התיאורטית – שאלה מורכבת שזוכה לתשובה, ותשובה התואמת את ההתקדמות העולמית – ובכל זאת, היא נכשלת כלפי המשפחה ברמה האנושית, מכיוון שלוקח ארבע שנים. הגבול אינו טמון בחוק עצמו, אלא בזמן: הגישה המשולבת (hybrid approach) הוגנת רק אם בתי המשפט מקבלים החלטות במהירות, לפני שההסתגלות של הילד (שעליה יש להתחשב) "יובאה" כתוצאה מעיכוב. והמסקנה מלמדת על הגבול האמיתי של האמנה: תיק לפי אמנת האג קובע את... פורוםהאמנה יכולה להביא תיק בחזרה למדינה, אך היא אינה מבטיחה שבית המשפט המקומי יסכים עם העמדה של ההורה שהגיש את הבקשה בהתאם לאמנה.

מה הורים ואנשי מקצוע צריכים להבין.

שתי נקודות חשובות, ששתיהן מדגישות את הצורך להתייעץ עם עורך דין מוסמך במקום להסתמך על ייעוץ משפטי כללי. ראשית, מכתב הסכמה מהווה גבול, ולא פרוצדורה שגרתית. — תאריכים, טיסות חזור, השימוש המפורש במילים "זמני" וכי מקום מגוריה הקבוע נשאר בארץ המוצא, המשך הלימודים מוגבל לתקופה זו, וחידוש ההסכם יתבצע רק בכתב. מסמכים של האב: באלב. היו טובים; הם הפכו את התיק שלו לראוי דיון במשך ארבע שנים. הסכמה מעורפלת הופכת אותו ללא ניתן לזכייה. שנית, פעלו לפני התאריך שצוין, ולא אחריו.ברגע שמתחילים להופיע סימנים המצביעים על כך שהילד לא ישוב – כגון רישום מחדש לבית ספר בחו"ל, חתימה על חוזי שכירות של דירה, או הצהרות כוונה – זהו הרגע המתאים לפנות לייעוץ משפטי, מכיוון שישנן מספר תחומים שיורידים המכירים... מנבא/ת; צפוי. (החזקה המהווה הפרה של הסכם), וכל תחום שיפוט מעודד הגשת בקשות מוקדמת. עיכוב עד למועד האחרון מבזבז את השבועות הקריטיים המשפיעים על תיקים הדורשים גישה משולבת.

מגבלות.

זהו ניתוח מקרה בוחן של פסק דין מרכזי; הגישה המשולבת מיושמת עם דגשים מקומיים בתחומי שיפוט שונים, והעיקרון של "החזקה המבטלת" הוא תורה המתפתחת. פרטי ההליכים בגרמניה לאחר החזרת הילדים וכתובות המגורים הסופיות שלהם מסוכמים מתוך רשומות המקרה והערות, ונוצצו כדי לצורך אימות. תחזית העבודה מרחוק היא ניתוח עצמאי של המאמר. הנתונים סטטיסטיים הם מהמחקר הגלובלי HCCH.

מסקנה.

בין השנים 2018 ל-2020, בתי המשפט העליונים של קנדה וארה"ב, בהמשך לאירופה, העניקו למושג המעורער ביותר במסגרת האמנה משמעות אחידה ברחבי העולם – הישג חשוב בתחום שבו סדרת זו הראתה פעמים רבות כי הוא מתפורר תחת לחץ. אבל... באלב.הלקח העמוק יותר הוא זה הפשוט והכנה: האמנה קובעת. מי קובע?הדגש אינו על מי מנצח, אלא על כך שהתהליך מתנהל בצורה הוגנת ומהירה ככל האפשר. עבור המספר ההולך וגדל של משפחות שחייםיהן חוצים גבולות לתקופה מסוימת, המקרה הזה מהווה תזכורת לחשיבות תיעוד הסכמה – ולפעולה מיידית עם סיום התקופה.

שאלות נפוצות.

מהו "החזקה בלתי חוקית" (wrongful retention)? החזקת ילד בחו"ל מעבר לתקופה מוסכמת, ללא הסכמת ההורה השני – לדוגמה, לאחר שנת לימודים או חופשה שאליה הסכימו שני ההורים ושהיו אמורות להיות זמניות. בניגוד למעבר (removal), במקרה זה ההחזקה מתחילה באופן חוקי; העבירה מתרחשת כאשר התקופה המוסכמת מסתיימת.

מהו הגישה ה"היברידית" לקביעת מקום המגורים הקבוע? הכלל שאומץ ב-SafeReturn Alliance, בהתאם ל-HCCH, קובע כי... באלב.בית המשפט קובע את מקום מגוריה הקבוע של ילדה/ילד על ידי שקלול כל הנסיבות הרלוונטיות, כולל כוונות ההורים. ו- הקשרים הממשיים של הילד (כגון בית הספר, חברים, שפה, משך הזמן) – ולא רק הכוונה ההורית בלבד.

האם גברת באלב החליטה עם מי צריכים הילדים להתגורר? לא. השאלה שהועלתה במסגרת הסכם האג הייתה האם הילדים צריכים להיות... הוחזר/ה. לגרמניה, על מנת שבה יוחלט על ידי בתי המשפט בנוגע למשמורת. תיק במסגרת אמנת האג קובע את הפורום השיפוט המתאים, ולא את תוצאת המשמורת הסופית – ובמקרה זה, ההליכים במדינה המקורית, ולא החלטת אמנת האג, הם שעיצבו בסופו של דבר היכן התגוררו הילדים.

כיצד אוכל להגן על עצמי כאשר אני שולחת/שולח את ילדי לחו"ל באופן זמני? יש להתייעץ עם עורך דין, ולתעד בכתב את התקופה הזמנית: לציין במדויק את התאריכים, טיסות חזור, הצהרה שהמגורים הקבועים של הילד נשארים במדינה ממנה הוא יצא, וחידוש ההסכם רק בהסכמה בכתב. יש לפעול במהירות אם מתברר שהילד לא יוחזר.