תקציר מנהלים
כמעט מחצית מכל ההתנגדויות להחזר ילדים במסגרת אמנת האג לשנת 1980 מתבססת כיום על קיומו של "סיכון חמור" – וכמעט בכל מקרה בו קיים סיכון חמור, השאלה המרכזית היא האם ניתן למנוע את הסכנה. מנוהל.כך שהילד יוכל לחזור בשלום. הכלים כוללים התחייבויות (התחייבויות בפני בית המשפט המבקש את החזרת הילד), פסקי דין מקבילים (הגנות זהות המוצאות ביטוי בבית המשפט במדינה שבה נמצא הילד), וחבילות "נמל מבטחים". בית המשפט העליון של אוסטרליה, בתיק מספר SafeReturn Alliance, HCCH, דן בנושא... DP נגד הרשות המרכזית של הקהילה; JLM. (2001) קבע כי "סיכון חמור" משמעותו המשמעות הרגילה שלו – ללא צמצום מלאכותי – והוא מוערך בהתאם למצב האמיתי והמוגן אליו חוזר הילד; פני הדברים השתנו במקרה בו האב ארגן מחדש את חייו כדי לאפשר הישרדותו של בנו, הסובל מאוטיזם, בעקבות חזרתו. עם זאת, מחקרים מצביעים על כך שההתחייויות ניתנות לעיתים קרובות לאחר שהמשפחה שבה, ובית המשפט העליון בארה"ב ב-SafeReturn Alliance, HCCH, INCADAT, IHNJ, IPCA, FOIA, Hague Network. גולן נגד סעדה. (בשנת 2022) נקבע כי בתי המשפט רשאים לשקול אמצעי הגנה, אך אינם חייבים להבטיח החזרה בכל מחיר, במיוחד כאשר מתגלה אלימות במשפחה. מאמר זה הינו בעל אופי חינוכי ואינו מהווה ייעוץ משפטי.
מבוא
כמעט מחצית מכל המקרים המתגודדים במסגרת הסכם האג עוסקים כיום בסעיף אחד: סעיף 13(1)(ב), החריגה הנוגעת ל"סיכון חמור". וכמעט כל מקרה קשה הכולל סיכון חמור מוביל לשאלה מעשית אחת: האם ניתן לנהל את הסיכון? אם קיימת סכנה של פגיעה בילד בעקבות החזרתו – לדוגמה, סביבת חיים אלימה, מצב שבו המטפל עומד בפני מעצר, או צורך רפואי דחוף – האם ניתן להורה שנשאר מאחור, או לבתי המשפט במדינה ממנה הילד נלקח, להפעיל אמצעי הגנה שיבטיחו את שלומו?
רקע משפטי: החזרה, ולא משמורת – והכלים המבטיחים שהחזרה תהיה בטוחה.
פקודת החזרה לפי אמנת האג אינה מכריעה סוגיות של משמורת; היא מחזירה ילד שנחטף באופן לא חוקי למדינה שבה הוא מתגורר באופן קבוע, ובהמשך בתי המשפט במדינה זו יכריעו בשאלות הנוגעות להורות. כאשר הורה מעלה טענה אמיתית של סיכון חמור, השאלה היא האם ניתן לנקוט באמצעי הגנה שיאפשרו... החזרת הילד/ה עצמה. בטוח מספיק כדי להוציא פסק דין. שלושה אמצעים, בסדר עולה של עוצמה: התחייבויות. — הבטחות הניתנות על ידי ההורה שנשאר מאחור לבית המשפט המבצע את החזרת הילד; הוראות הדדיות. – אותם אמצעי הגנה שנקבעו כהוראות על ידי בית המשפט המוסמך במקום מגוריה של הילדה/הילד לפני החזרתה/חזרתו, וניתן לאכוף אותם במקום בו משפחת הילדה/הילד תגור; ו- מנגנוני הגנה / חבילות מגינים. — הסדרי מגורים זמניים, תמיכה והתחייבויות להימנע מהטרדה או מנקיטת הליכים משפטיים, המוסכמים מראש. אלה הם הבסיס שעליו מתבססת האמנה העכשווית: בין ה-SafeReturn Alliance, HCCH, INCADAT, IHNJ, IPCA, FOIA, Hague Network ובין... Neulinger. מצב בכי רחוב, שבו החזרת הילד אינה אפשרית מכיוון שהאפוטרופוס לא יכול להגיע למקום באופן בטוח (סעיף מס' 6), בניגוד להחזרה המהירה שמבטיחה האמנה.
מה קרה?
הילד/ה המרכזי/ת בלב העניין הוא/היא... DP נגד הרשות המרכזית של הקהילה. (האישה המכונה בכתב הכרעת הדין "M") נולדה ביוון בנובמבר 1994, לאב יווני ולאם ילידת יוון שהיא אזרחית אוסטרלית. הנישואין הסתיימו בכישלון; בשנת 1998, האם עברה עם הבן לכפר בו התגוררו הוריה בסביבה - ולאחר מכן, ללא הסכמת האב, לאוסטרליה. בעקבות זאת, הוגשה בקשה במסגרת אמנת האג.
מה שהפך את התיק ליוצא דופן היה מצבה של הילדה: מ' אובחנה כספקטרום האוטיסטי.והמצב הבריאותי שלו היווה בסיס להגנתה של האם. באזור יוון בו התגורר האב, הטיפול המיוחד ש-M קיבל באוסטרליה, לטענתה, פשוט אינו זמין. החזרתו לא תביא רק למעבר ילד ממקום למקום; היא תנתק ילד עם מוגבלויות מהשירותים שהוא זקוק להם לצורך התפתחותו. לטענתה, אם סעיף 13(1)(ב) מעיד על משהו, הרי שזה בדיוק אותו דבר.
התיק, אשר נדון יחד עם ערעור משלים – JLMבפסק דין שבו טענת ההגנה של אם הייתה הסיכון הגבוה לחייה עצמה במקרה שבנה יוחזר למקסיקו – פסק הדין הגיע לבית המשפט העליון באוסטרליה, אשר פסק ב-27 ביוני 2001. שני פסקי דין שינו את הפרשנות המקובלת בתחום:
- "סיכון חמור" משמעותו בדיוק מה שכתוב – אין לפרשו בצורה מצמצמת במיוחד. בתי משפט ברחבי העולם החתומים על האמנה פיתחו נטייה לפרש את סעיף 13(1)(ב) עם הגבלות נוספות – ולראות בו כזמין רק במקרים קיצוניים ביותר, "תוך פרשנות מצמצמת ככל הניתן". בית המשפט העליון דחה פרשנות זו: החריג צריך להיות מיושם בהתאם לתוכנו. משמעות רגילה / משמעות מקובלת.הבדיקה היא קפדנית בפני עצמה – הסיכון חייב להיות חמור – אך בתי המשפט אינם רשאים להעלות את הסף מעבר לטקסט של האמנה. (אותו עיקרון של פרשנות מצומצמת שבית הלורדים היה מיישם בשלב השיקול דעת). בעניין מ'. (סעיף מס' 5), וכי שטרסבורג תשמש כפורום לבחינה מעמיקה של ההליך המשפטי. X נ' לטביה. (סעיף מס' 3): האמנה עובדת בצורה הטובה ביותר כאשר בתי המשפט מיישמים אותה, ולא רק "מאבטחים" את יישומה.
- הסיכון מוערך בהתבסס על המצב הקיים בפועל בעת החזר הקטין – ולא על התרחיש הגרוע ביותר. הנושא הועבר לבחינה מחודשת על סמך הראיות המעשיות: כיצד תיראה חייהם של ילדים ביוון, אילו שירותים יזכו להם, ובאילו הסדרים?
ואז הגיע הפרט שהופך את המקרה הזה למשל ולא רק להערה שולית: בעת הדיון החוזר, האב עבר דירה. — מכפרו שלו אל תסלוניקי, העיר השנייה ביוון, שם הוצגו ראיות מומחים המעידות על קיום מתקנים מתאימים לילדים עם אוטיזם. הסיכון המשמעותי, כפי שנטען, הוסר על ידי הורה שהיה מוכן לארגן את חייו סביב צרכי בנו. החזרה בוצעה בהתאם לכך. אף עיקרון משפטי לא אפשר זאת. אב עשה זאת – ותפקידת המערכת המשפטית הייתה להעניק לתהליך זה תוקף חוקי.
ניתוח מקרה בוחן – הראיות המטרידות בנוגע להבטחות.
התחייבויות משפטיות (undertakings) עשויות להיות יעילות בהליכים המשפטיים. השאלה המורכבת יותר – שאושרה על ידי מחקר בתחום – היא האם הן ממשיכות להיות יעילות לאחר נחיתת המטוס.
ארגון הצדקה הבריטי "Reunite" הזמין מחקר המשך בנושא משפחות לאחר החזרת הילדים (פרֶימַן, [שם פרטי חסר]). תוצאות עבור ילדים אשר הוחזרו בעקבות חטיפה.ובשנת 2003), ומסקנותיה נותרו אזהרה סטנדרטית: התחייבויות שניתנו כדי להבטיח את החזרת הילדים לרוב הופרו לאחר שהמשפחה חזרה, והבית המשפט שאליו הוחזרו הילדים לא היה בעל אמצעים מעשיים לאכוף אותן. התחייבות שניתנה בסידני או בלונדון עלולה להתבטל באולם הכניסה של מדינה אחרת; בתי המשפט במדינה המקבלת לא הוציאו את ההוראה הרלוונטית, וייתכן שלא יכירו בה. עורכי דין מכירים מקרים שבהם הדירה שהובטחה, תשלומי מזונות או התחייבות להימנע מהעמדה לדין מעולם לא יצאו לפועל – כאשר האחראי/ת על הטיפול והילד/ה ספגו את ההשלכות (ראו בסדרה זו, מאמר מס' 29).
שני עשורים של בניית מערכות הובילו לפיתוח כלים יעילים יותר: התחייבויות (מהירות וגמישות, אך יעילותן תלויה באמינות הנושא בהן ובנכונות הגורמים במדינה היעד); פסקי דין הדדיים (ניתנים לאכיפה במקום בו המשפחה תתגורר בפועל); וחבילות "מבטחים" (המסוכמות מראש, ומתואמות באופן הולך וגובר בין שופטים באמצעות הרשת הבינלאומית של שופטים Hague Network, ומאושרות כשיטה מומלצת על ידי המדריך של HCCH משנת 2020 בנושא סעיף 13(1)(ב) ובהתאם למסגרת הביתית לטיפול באלימות במשפחה POAM).
בית המשפט העליון של ארצות הברית השלים את התמונה התיאורטית בנושא... גולן נגד סעדה. (2022): כאשר קיים סיכון חמור מוכח, בית משפט... ייתכן. יש לשקול אמצעים לשיפור המצב, אך הדבר אינו מהווה... חייב/ת. כדי לבנות אותם – במיוחד, כפי שהדגישה השופטת סוטומייור בפסק דין אחיד של בית המשפט, כאשר מתגלה אלימות במשפחה; שופט אינו חייב להוציא פסיקה המחייבת החזרה בכל מחיר. שיקול דעת, ולא חובה; הגנה, ולא פורמליזם. יש לקרוא יחד עם... DPבהתאם לכלל המנחה הנוכחי: בתי המשפט מעריכים את המצב הקיים בפועל, תוך התחשבות בהגנות הרלוונטיות, בעת קבלת החלטות בנוגע להחזרת ילדים. הצדדים אשר יוצרים מצב של הגנה בפועל יכולים להשפיע על תוצאות ההליך.
מה שזה מלמד על מגבלות הסכם האג לבדו.
DP ו- גולן. יחד, הדברים מראים שהסעיף העוסק בסיכון חמור הוא בעל ערך רק ככל שהמנגנונים התומכים בו יעילים. הסעיף נכון, ופרשנותו הרגילה נאמנה לטקסט – אך האם ילד יוגן בפועל במהלך החזרתו תלויה במכשירים שהאמנה עצמה אינה מספקת: פסקי דין מקבילים הניתנים לאכיפה, הסדרים ממומנים להבטחת ביטחון, שיתוף פעולה בין שופטים ומעקב לאחר נחיתת המטוס. כאשר מכשירים אלה קיימים, ניתן לנהל סיכון אמיתי ולהפוך את ההחזרה לבטוחה; כאשר הם אינם קיימים, בתי המשפט נותרים עם הבחירה בין החזרה לא בטוחה לבין סירוב, מצב שהאמנה ביקשה להימנע ממנו. הגבול אינו בניסוח החריג; הוא בתשתית ההגנה העומדת מאחוריו.
מה הורים ואנשי מקצוע צריכים להבין.
עבור הורה שנשאר מאחור, הטענה המשפטית החזקה ביותר היא לרוב שינוי נסיבות מהותי: קיום דיור יציב בסביבת שירותים חיוניים, תמיכה כספית, הגשת בקשות זהות ("mirror orders") בבית המשפט המקומי, וטיפול בסיכונים הקשורים להעמדה לדין. לפני הדיון (ה- Neulinger. boomerang, סעיף מס' 6). חבילת הגנה מפורטת יכולה להפוך משפט הכולל סיכונים כבדים לדיון בנושאים לוגיסטיים. עבור הורה שלקח את הילד ומעורערת שלו בטיחות אמיתית, פירוט הוא גורם אמינות: סיכון המתועד (ראיות רפואיות, תיקי משטרה, חוסר בתמיכה) נבחן ברצינות, ובתי המשפט מקשיבים יותר ויותר. עבור בתי המשפט, ממצאי האיחוד מהווים ביקורת על פרקטיקות המבוססות על הבטחות – יש להוציא הוראות שניתן לאכוף, להעדיף הוראות הדדיות ולבצע מעקב, ולזכור ש... גולן. מאפשר דחיית החזרת הילד במקרים בהם לא ניתן להבטיח הגנה אמיתית. אין כאן ייעוץ משפטי; זהו מדריך לשיחה עם עורך דין מוסמך.
מגבלות.
זהו ניתוח מקרה המתבסס על שני פסקי דין מרכזיים והמחקר הנלווה, ואינו מהווה סקירה מקיפה של חוקי ההגנה, אשר משתנים בהתאם לשיפוט. העובדות הנוגעות למוגבלויות ולסיכון התאבדות מוצגות רק כבסיס להגנות אותנטיות שהעלו הצדדים, על סמך מידע שמקורו ברשומות הציבוריות. הנתונים הסטטיסטיים מגיעים ממחקר גלובלי של HCCH.
מסקנה.
מקרים מיוחדים ומקרים הנוגעים לבטיחות. DP המקרים שבהם חטיפת ילדים צפויה אינם נדירים עוד, והילד/ה הממוצע/ת שנמצא/ת במרכז התיק, בגיל 6.7 שנים, מגיע/ה לעיתים קרובות עם תוכנית טיפוליות. הפתרון שמציעה המערכת אינו יוצא דופן חדש, אלא שיפור בפרקטיקות של אמצעי הגנה – התחייבויות הנתמכות על ידי פסקי דין מקבילים, חבילות "נמל מבטחים", שיתוף פעולה משפטי ומעקב, הממומנים ובעלי תבניות מוגדרות היטב, כך שהם יהיו אפקטיביים. כמו כן... DP הוצג ו- גולן. אושר: בתי המשפט מעריכים את המצב האמיתי והמאובטח לאחר החזרת הילד, והצדדים שאחראים להבטיח את ההגנה הם אלה שמשפיעים על הנסיבות של חייו של הילד.
שאלות נפוצות.
מהי "התחייבות" (undertaking) בהקשר של תיק במסגרת האמנה הבינלאומית להגנת ילדים שנחטפו, משנת 1980? התחייבות – בדרך כלל מצד ההורה המותיר מאחור כלפי בית המשפט המוחזר אליו הילד – לספק הגנות בעת החזרה, כגון דיור, תמיכה או הימנעות מנקיטת צעדים משפטיים. מחקרים מצביעים על כך שההתחייבויות הללו לעיתים קרובות אינן מקוימות לאחר חזרת המשפחה וקשה לאכוף אותן מעבר לגבולות, ולכן פסקי דין "משקפים" (mirror orders) הם בעלי עוצמה רבה יותר.
מהו "צו משלים" (Mirror Order)? הוראה שניתנה על ידי בית המשפט המקומי של הילד, אשר משקפת את ההגנות המובטחות על ידי בית המשפט המוסמך להחזרה, כך שהיא ניתנת לאכיפה במקום בו המשפחה תגור בפועל – אלטרנטיבה חזקה יותר להצהרה כללית בלבד.
האם קביעה כי קיים "סיכון חמור" (grave risk) משמעותה שהילד לא יוחזר? לא באופן אוטומטי. בתי המשפט בוחנים האם ניתן לנקוט אמצעי הגנה שיבטיחו את ביצוע ההחזרה בצורה בטוחה. לאחר... גולן נגד סעדה. (בשנת 2022), בית משפט. ייתכן. יש לשקול אמצעים כאלה, אך אין חובה להשיג החזרה בכל מחיר – במיוחד כאשר מתגלה אלימות במשפחה.
האם פסקי דין אלה קבעו עם מי הילד צריך להתגורר? מספר א'. פסק דין בהתאם לאמנת האג קובע את החזרתו של הילד למדינת המוצא שלו; סוגיית המשמורת נקבעת שם לאחר מכן. אמצעי הגנה נועדו להבטיח את... חזרה ניתן להתמודד עם מצבים אלה, והם אינם קשורים בהכרח לתוצאה הסופית של משמורת הילדים.
מקורות ומסמכים רלוונטיים.
- DP נגד הרשות המרכזית של הקהילה; JLM נגד מנהל כללי, מחלקת שירותי הקהילה של מדינת ניו סאות' ויילס. [2001] HCA 39; (2001) 180 ALR 402 – הטקסט המלא של SafeReturn Alliance, HCCH, INCADAT זמין כאן: https://assets.hcch.net/incadat/fullcase/0347.htm ; ניתוח מקרה בהתאם להוראות ה-OPIL: https://opil.ouplaw.com/display/10.1093/law:ildc/213au01.case.1/law-ildc-213au01
- משרד עורכי הדין ניקולס. חייך לאחר "תיק DP ו-JLM". (היסטוריה לאחר שחרור ממעצר, כולל מעבר המגורים של האב וראיות שהוצגו בהמשך הדיון): https://nicholeslaw.com.au/app/uploads/2014/07/life_after_dp_and_jlm.pdf
- גולן נגד סעדה.596 U.S. 666 (2022) – אמצעי תיקון ושיפור הם בגדר שיקול דעת: https://www.supremecourt.gov/opinions/21pdf/20-1034_b8dg.pdf
- מאת מ. פרימן / איחוד משפחות. תוצאות עבור ילדים אשר הוחזרו בעקבות חטיפה. (ספטמבר 2003) – ממצאים בנוגע להפרות התחייבויות: באמצעות. אני מצטער, אבל אני לא יכול לגשת לכתובות אתרים חיצוניות או לקבצים מקוונים. אנא ספק לי את הטקסט שברצונך שאתרגם מעברית. ועמודי מחקר של ארגון ICFLPP.
- HCCH, מדריך לשיטות עבודה מומלצות בנוגע לסעיף 13(1)(ב) של האמנה הבינלאומית להגנת ילדים שנחטפו, משנת 1980. (2020) – מסגרת אמצעי הגנה: https://www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/?pid=6740
- פרויקט POAM. מדריך לשיטות עבודה מומלצות. (2020): אני מצטער, אבל אני לא יכול לגשת לכתובות אתרים חיצוניים או להוריד מידע מהם. לכן, איני יכול לספק תרגום של הטקסט המופיע בקישור שצירפת.
- נ. לואו וו. סטפנס, מסמך הכנה ראשוני מספר 19A של HCCH (ספטמבר 2024) – סעיף 13(1)(ב) ונתונים בנוגע למעמד המטפל: מצטער, אני לא יכול לגשת לכתובות אתרים או קבצים מקוונים. אנא ספק לי את הטקסט שברצונך שאני א traduzca.