Le traité sous le feu : l'Ukraine, la guerre et les affaires les plus dures que la Convention ait connues

Résumé

Toute doctrine de cette série repose sur un postulat tacite : qu'il existe quelque part un foyer sûr où renvoyer un enfant. Le 24 février 2022, pour un État contractant de quarante-quatre millions d'habitants, ce postulat est entré en guerre — et la Convention de La Haye a affronté les affaires les plus dures de son histoire. Deux jugements anglais sont la réponse du domaine. Dans Q v R (2022), un tribunal a ordonné le retour sommaire d'un enfant vers l'ouest de l'Ukraine, loin des combats : une guerre quelque part dans un pays n'est pas un risque grave partout dans ce pays. Dans Re Z and X (2023), le même tribunal a jugé établi le risque grave s'agissant de Kyiv — alors sous les missiles — et les enfants n'ont pas été renvoyés. Lus ensemble, ils prouvent la plus ancienne leçon de cette série, en armure : le risque grave est un fait relatif à un enfant précis, en un lieu précis, à un moment précis ; jamais une étiquette apposée sur un pays. La Convention a plié devant la réalité, affaire par affaire, et elle a tenu. Ce texte est éducatif, non un conseil juridique.

Introduction

Toute doctrine de cette série repose sur un postulat tacite : qu'il existe quelque part un foyer sûr où renvoyer un enfant. La résidence habituelle suppose une résidence. Le délai de six semaines suppose des tribunaux en état de fonctionner aux deux bouts. Le risque grave suppose que le risque est l'exception. Le 24 février 2022, pour un État contractant de quarante-quatre millions d'habitants, chacun de ces postulats est entré en guerre.

L'Ukraine était un membre actif de la Convention — 38 demandes de retour entrantes et 43 sortantes dans l'étude de 2021 [annexe 1] —, un corridor européen à double sens comme un autre. Puis des millions de mères et d'enfants ont franchi les frontières en quelques semaines : licitement, désespérément, souvent avec le consentement exprès de pères qui, sous la loi martiale, ne pouvaient pas partir eux-mêmes. La machinerie de la Convention a continué de tourner sous l'exode : l'Ukraine est restée Partie contractante, son Autorité centrale a continué de travailler, et en 2024 l'Ukraine était le troisième partenaire de l'Allemagne en matière de La Haye. Et dans les prétoires d'Europe est arrivée la question à laquelle les rédacteurs du traité n'ont jamais eu à répondre : que signifie « retour » quand le pays d'origine est bombardé ?

Deux jugements anglais, rendus à quelques mois d'intervalle au sujet de la même guerre, sont la réponse du domaine — et le plus beau test de résistance que la clause de risque grave ait jamais passé.

Cadre juridique : la clause de risque grave, et ce qui est (ou n'est pas) l'objet de ce traité

Deux distinctions encadrent cet article final. D'abord, le mécanisme : l'article 13(1)(b) permet à un tribunal de refuser le retour lorsqu'il existe un « risque grave » que celui-ci « n'expose l'enfant à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ». C'est la soupape de sûreté du traité — et, comme toujours, un retour au titre de La Haye ne tranche que le for (quel pays réglera la garde), non la garde elle-même. Retour ≠ garde. Ensuite, et c'est décisif pour cet article : la Convention de 1980 régit l'enlèvement transfrontalier privé — un parent ou un proche emmenant un enfant à un autre. Le transfert massif d'enfants organisé par un État en temps de guerre est une tout autre matière, régie par un autre droit — les Conventions de Genève, la Convention sur le génocide et le Statut de Rome — et n'est pas l'objet de ce traité. Cet article maintient cette ligne nette et traite la question étatique dans un unique paragraphe clairement séparé, précisément parce que confondre les deux les décrirait mal toutes les deux.

Ce qui s'est passé

Dans Q v R [2022] EWHC 2961 (Fam), une mère ukrainienne venue au Royaume-Uni par un dispositif de visas ouvert après l'invasion a fait face à la demande du père tendant au retour sommaire de l'enfant en Ukraine. L'argument qui semblerait imparable était que l'Ukraine est une zone de guerre et que le risque grave de danger physique de l'article 13(1)(b) n'est pas une métaphore. Mais la proposition de la mère elle-même était de vivre dans une ville de l'ouest de l'Ukraine, à distance considérable des hostilités, et le juge Williams a examiné la géographie réelle — la région, son éloignement des combats, le schéma des frappes, la situation propre de l'enfant — et a jugé que le seuil n'était pas atteint. Le retour a été ordonné. Le tribunal a dit explicitement que le conflit ne devait pas être traité comme créant automatiquement un risque grave : une guerre quelque part dans un pays n'est pas un risque grave partout dans ce pays.

Dans Re Z and X (Children: Article 13(b): return to Kyiv) [2023] EWHC 602 (Fam), le même juge a affronté la même défense pour des enfants dont le retour se serait fait vers Kyiv, alors sous attaques répétées de drones et de missiles. Cette fois, le tribunal a jugé établi le risque grave de danger physique ; les enfants n'ont pas été renvoyés (le père, devant ce constat, a retiré sa demande). Même traité, même clause, même juge — résultat inverse, parce que le lieu était différent.

Les tribunaux allemands ont dressé la même carte : selon la synthèse de jurisprudence publiée par la Cour suprême d'Ukraine, le tribunal régional supérieur de Stuttgart a refusé en 2022 un retour vers Odessa sur le fondement de l'article 13(1)(b), invoquant l'imprévisibilité des frappes ; et, au long de 2022-23, la majorité des demandes de retour de parents ukrainiens à l'étranger ont été rejetées au titre de l'article 13(1)(b), les tribunaux étrangers raisonnant que l'ensemble du territoire avait été déclaré zone de guerre.

Lisez les deux affaires anglaises ensemble et la forme de guerre de la doctrine apparaît — et c'est la plus ancienne leçon de cette série, en armure : le risque grave est une question de fait portant sur un enfant précis, en un lieu précis, à un moment précis ; jamais une étiquette apposée sur un pays. Les tribunaux lisent des cartes, des données de frappes, la logistique des évacuations ; ils distinguent une région d'une autre, ce mois-ci du mois dernier. Un tribunal allemand a complété le principe en 2024 en ordonnant le retour d'un enfant en Israël pendant sa propre guerre — analyse publiée sous un titre qui dit tout : « Israël n'est pas l'Ukraine ». L'analyse des zones de conflit est granulaire, ou elle n'est rien : ni tampon automatique pour le retour, ni exemption du traité à l'échelle d'une guerre entière. La Convention a plié devant la réalité affaire par affaire — et elle a tenu.

La vague qui monte encore

Les jugements ci-dessus sont le bord visible d'une masse bien plus grande. Songez à ce que la guerre a fait aux catégories quotidiennes de la Convention :

• Les évacuations consenties vieillissent en litiges de non-retour. Le consentement donné par un père en 2022 au refuge de ses enfants à l'étranger l'avait été pour une urgence, non pour une émigration [le piège Balev, #17, à l'échelle d'un continent]. À mesure que les mois sont devenus des années, les familles s'opposent désormais sur le point de savoir si le refuge est devenu la résidence — les pères étant souvent dans l'impossibilité de voyager pour plaider, et les enfants inscrits, enracinés, apprenant de nouvelles langues [l'arithmétique de l'intégration de #26, à grande échelle].
• La résidence habituelle se déplace sous les pieds du droit. Pour un enfant parti de Kharkiv à quatre ans et qui en a huit à Varsovie ou à Berlin, l'analyse globale de Monasky/Balev [#2, #17] devra bien un jour dire où est le foyer — et la réponse honnête peut différer de la réponse juste. Le règlement de comptes d'après-guerre, quand il viendra, pourrait être le plus vaste test simultané de l'article 12 et de la résidence habituelle de toute l'histoire du traité.
• Et la machinerie a continué de compter. L'Autorité centrale d'Ukraine a continué de traiter les demandes pendant la guerre ; les autorités allemandes, polonaises et d'autres européennes ont maintenu ouverts les dossiers du corridor. La discrète persistance administrative du traité — des bureaux répondant au courrier sous les alertes aériennes — mérite d'être consignée à côté de la jurisprudence.

Un paragraphe doit rester à part, nettement séparé de tout le reste de cette série. La déportation et le transfert documentés d'enfants ukrainiens par les autorités russes — pour lesquels la Cour pénale internationale a délivré, le 17 mars 2023, des mandats d'arrêt contre le président de la Russie et sa Commissaire aux droits de l'enfant, pour le crime de guerre présumé de déportation et de transfert illégaux d'enfants — n'est pas un enlèvement parental et n'est pas l'objet de ce traité : c'est un crime d'État allégué, relevant du droit pénal international et du droit humanitaire, non de la Convention de 1980. Il figure dans cet article pour une seule raison : il marque le point zéro — la prise d'enfants là où n'existent ni consentement, ni tribunal, ni convention, ni comptage — par rapport auquel tout ce que contiennent ces trente articles, y compris les pires échecs de droit privé du système, se mesure comme une forme d'ordre.

Ce que cela révèle des limites de la seule Convention de La Haye

L'Ukraine révèle la frontière extérieure de la Convention dans deux directions à la fois. Vers l'intérieur, les affaires de guerre montrent que la conception du traité est plus robuste que ne l'admettent ses critiques : la clause de risque grave, si souvent accusée soit d'avaler le traité soit d'ignorer les vulnérables, a fait en temps de guerre exactement ce que doit faire une soupape de sûreté — elle s'est ouverte pour Kyiv et Odessa, est restée fermée pour des régions plus sûres, et a tenu le traité dans l'honnêteté sans un seul amendement nouveau. Vers l'extérieur, le paragraphe sur la déportation étatique marque l'endroit où la Convention de 1980 s'arrête tout simplement : elle a été bâtie pour le tort privé d'un parent emmenant un enfant, et elle n'a rien à dire au tort massif d'un État qui le fait — c'est pourquoi d'autres instruments, plus graves, existent. La leçon de toute la série atterrit ici : la Convention est un outil précis pour un préjudice précis, puissante dans son champ et muette au-delà, et le travail consiste à la faire bien fonctionner là où elle s'applique et à savoir, honnêtement, là où elle ne s'applique pas.

Ce que les parents et les professionnels doivent comprendre

Pour les parents déplacés des deux côtés de ces affaires, la chose la plus précieuse — une invitation à documenter et à consulter un avocat, non un conseil juridique — est d'écrire tout, maintenant : les consentements d'évacuation avec dates et intentions déclarées, les accords sur la scolarité « le temps que ça dure », le relevé de chaque conversation sur le retour, car lorsque viendront les affaires d'après-guerre, ce sont les parents qui auront documenté le caractère temporaire (ou sa fin) que croiront les analyses de Balev et de l'article 12 [#17, #26]. Pour les tribunaux, la guerre est le plus fort argument que la Convention n'a besoin d'aucune exception nouvelle, seulement de juges disposés à établir les faits vite et finement — lire la carte des frappes, distinguer la région, et trancher le risque précis de l'enfant précis [#3]. Et pour tous ceux qui ont suivi cette série, la leçon la plus profonde est celle que la guerre a rendue indubitable : la Convention a tenu non parce que son texte anticipait des missiles sur Kyiv, mais parce que ses institutions — une Autorité centrale ukrainienne répondant au courrier conventionnel sous les alertes aériennes, des juges anglais étudiant des données de frappes, un tribunal allemand démêlant la différence entre deux guerres — ont traité le dossier d'un enfant à la fois comme valant l'effort. Le traité ne vaut jamais mieux que le bureau où il atterrit, et les bureaux peuvent être rendus bons : l'Allemagne a reconstruit le sien [#9], le Japon a légiféré deux fois [#4], l'Espagne a pénalisé sa lacune [#22], Israël a renvoyé un enfant en 83 jours [#10].

Limites

Il s'agit d'une situation de guerre en évolution rapide ; la jurisprudence et les faits sur le terrain continuent de se développer, et les jugements rapportés ici sont un instantané. Les appréciations du risque grave sont, par nature, propres aux faits et non transposables d'une affaire à l'autre. La question de la déportation étatique est résumée strictement à partir des actes publics de la Cour pénale internationale et se situe hors du champ de droit de la famille de cette série. Ce texte est éducatif et ne remplace pas l'avis d'un avocat qualifié dans la juridiction concernée.

Conclusion

Cette série a commencé par la promesse de regarder des affaires réelles avec honnêteté : des faits vérifiés, des chiffres nommés, deux vérités tenues à la fois. Elle s'achève là où la Convention est éprouvée le plus durement : dans un pays en guerre, où chacun de ses postulats a failli et où ses institutions l'ont portée malgré tout, un dossier d'enfant à la fois. La clause de risque grave ne s'est ni effondrée ni transformée en tampon automatique ; elle a fait la chose difficile et fine — retour vers la ville sûre, refuge loin de la capitale bombardée — qui est tout l'art de bien juger dans ce domaine. Trente dossiers, une méthode, un constat : le traité ne vaut que ce que valent ceux qui l'appliquent, et ceux-là peuvent s'élever à presque tout. La série s'achève. Les enfants de la prochaine étude statistique — l'équivalent de 2 700 demandes, plus tous ceux que nul ne compte — sont la raison d'être de ce travail. Le registre reste ouvert.

Questions fréquentes

Un enfant peut-il être renvoyé dans un pays en guerre ? Cela dépend entièrement de l'endroit dans le pays et des faits précis. Dans Q v R (2022), un tribunal anglais a ordonné un retour vers une ville de l'ouest de l'Ukraine, loin des combats ; dans Re Z and X (2023), le même tribunal a jugé trop élevé le risque grave s'agissant de Kyiv, alors sous attaque, et les enfants n'ont pas été renvoyés. Le risque grave s'apprécie pour l'enfant, le lieu et le moment précis — non pour un pays pris comme étiquette.

Qu'est-ce que l'article 13(1)(b) ? L'exception de « risque grave » de la Convention de La Haye : un tribunal peut refuser de renvoyer un enfant lorsque le retour l'exposerait à un risque grave de danger physique ou psychique, ou le placerait de toute autre manière dans une situation intolérable. C'est la principale soupape de sûreté du traité, et elle doit être établie sur les faits précis.

La déportation d'enfants ukrainiens par la Russie relève-t-elle de la Convention de La Haye ? Non. La Convention de La Haye de 1980 régit l'enlèvement parental privé. Le transfert massif d'enfants organisé par un État — pour lequel la Cour pénale internationale a délivré des mandats d'arrêt le 17 mars 2023 — relève du droit pénal international et du droit humanitaire (les Conventions de Genève, le Statut de Rome), un cadre juridique entièrement différent.

Mes enfants ont été évacués à l'étranger pendant une guerre avec le consentement de l'autre parent. Que dois-je garder à l'esprit ? Documentez tout — que le consentement valait pour une urgence, tout accord sur la scolarité « le temps que ça dure », et chaque discussion sur le retour — et prenez conseil auprès d'un avocat en droit de la famille. À mesure que les urgences s'étirent en années, les litiges sur le point de savoir si un refuge est devenu un nouveau foyer se tranchent largement sur cette preuve de l'intention.