Une ancre solide, cinquante drapeaux manquants : l'Afrique du Sud et le continent le plus mince de la Convention

Résumé

Posez la carte des membres de la Convention de La Haye sur l'Afrique : à peine une douzaine des cinquante-quatre États du continent y ont jamais adhéré — et pour les affaires entre États africains, les statistiques mondiales ne contiennent presque rien. C'est exactement pourquoi l'Afrique du Sud compte au-delà de ses frontières : elle est le seul système de La Haye profond et fonctionnel du continent (un taux de retour de 75 % en 2021, avec une moyenne de 152 jours), et sa Cour constitutionnelle a rendu Sonderup v Tondelli (2000), qui a concilié la constitution la plus catégorique au monde en matière d'« intérêt supérieur primordial » avec la machinerie de retour sommaire de la Convention. Elle l'a fait non en taillant une exception mais en aménageant le retour — en y attachant des conditions protectrices et une ordonnance miroir, afin que le dessein du traité et le bien-être de l'enfant puissent être honorés ensemble. Les leçons sont régionales : notez le fonctionnement, non l'adhésion ; dotez les ancres comme l'Afrique du Sud comme des infrastructures ; et, surtout, comptez l'Afrique. Ceci est éducatif, non un conseil juridique.

Introduction

Posez la carte des membres de la Convention sur l'Afrique et l'image s'explique d'elle-même : sur les cinquante-quatre États du continent, une douzaine environ a adhéré à la Convention de 1980 — dont l'Afrique du Sud, le Maroc, la Tunisie, Maurice, les Seychelles, le Burkina Faso, la Guinée, le Lesotho, la Zambie, le Zimbabwe, le Gabon (où le traité n'est jamais devenu opérationnel) et, depuis 2023, le Botswana et le Cabo Verde. Pour les autres — dont des géants comme le Nigéria, l'Égypte (article n° 20), l'Éthiopie et le Kenya — il n'existe aucun mécanisme de retour, et pour les affaires entre États africains les statistiques mondiales ne contiennent, en effet, rien : plusieurs membres africains n'ont répondu aux études de la HCCH aucune année, et le flux intra-africain d'enfants enlevés est le corridor le moins compté de la planète.

C'est précisément pourquoi le seul système de La Haye profond et fonctionnel du continent compte au-delà de ses frontières. L'Afrique du Sud a adhéré en 1997, tient un rôle qui a produit un taux de retour de 75 % en 2021 — parmi les plus élevés relevés pour un système actif (9 demandes sur 12 ; 5 volontaires, 4 judiciaires, zéro refus) avec une moyenne de 152 jours — bien au-dessus de la moyenne mondiale de 39 % — et, il y a une génération, sa plus haute juridiction a tranché une affaire qui anticipait le point où tout le monde conventionnel finirait par arriver.

Cadre juridique : la primauté rencontre le retour sommaire

La tension au cœur de cet article est constitutionnelle. L'article 28(2) de la Constitution sud-africaine dispose — dans une phrase qui a peu d'équivalents — que « L'intérêt supérieur de l'enfant est d'importance primordiale dans toute affaire concernant l'enfant. » La Convention de La Haye, à l'inverse, ordonne le retour sommaire de l'enfant vers son pays de résidence habituelle, afin que les tribunaux de ce pays décident de son avenir — délibérément sans examen complet de l'intérêt supérieur dans l'État qui renvoie. (Comme dans toute cette série : un retour de La Haye ne tranche que le for, non la garde. Retour ≠ garde.) Comment une constitution qui rend l'intérêt supérieur primordial dans toute affaire peut-elle coexister avec un traité qui renvoie les enfants sans peser leur intérêt supérieur individuel ? L'Afrique du Sud a répondu à cette question une décennie avant que les cours européennes n'affrontent la même collision — et sa réponse passe par la clause de limitation (article 36) de la Constitution elle-même, qui permet de limiter un droit lorsque la limitation est raisonnable, justifiable et proportionnée.

Ce qui s'est passé

L'affaire a atteint la Cour constitutionnelle fin 2000, sous le nom de Sonderup v Tondelli (décidée le 4 décembre 2000, par le juge Goldstone). Une jeune enfant avait été retenue en Afrique du Sud par sa mère après une visite convenue ; le foyer de l'enfant, et le père, se trouvaient en Colombie-Britannique, au Canada. Sous la Convention — intégrée au droit sud-africain en 1997 — la rétention était illicite et le retour devait ordinairement suivre.

Mais l'argument de la mère s'écrivait tout seul : un traité qui renvoie les enfants sommairement, sans examen de l'intérêt supérieur, ne peut coexister avec une constitution qui rend cet intérêt primordial dans toute affaire. C'était le dilemme de Neulinger (article n° 6) et la question Tiemann de l'Allemagne (article n° 9), posés sous l'un des textes constitutionnels les plus centrés sur l'enfant au monde.

La Cour constitutionnelle, par le juge Goldstone, a tenu ensemble le traité et la constitution en deux mouvements :

1. La Convention sert l'intérêt supérieur au niveau du dessein — et toute atteinte est une limitation proportionnée et justifiée. Renvoyer vite les enfants enlevés, afin que la bonne juridiction décide de leur avenir, protège les enfants en tant que classe ; l'atteinte à court terme à l'enfant individuel est une limitation de l'article 28(2) raisonnable et justifiable au titre de l'article 36 — d'autant plus que les exceptions des articles 13 et 20 de la Convention l'atténuent déjà. Le for, non la garde ; les intérêts à long terme de l'enfant se décident chez lui.
2. La juridiction qui renvoie doit protéger l'enfant pendant la transition — par de vraies conditions. La Cour n'a pas seulement permis des conditions protectrices ; elle les a intégrées à l'ordonnance de retour, exigeant du père des engagements sur la prise en charge provisoire de l'enfant et de la mère, la garde, l'entretien et les frais accessoires au retour en Colombie-Britannique — et lui imposant d'obtenir une ordonnance miroir de la Cour suprême de Colombie-Britannique dans les mêmes termes, afin que la protection soit exécutoire à l'autre bout. C'est l'approche du retour sécurisé qui, deux décennies plus tard, est devenue la réponse mondiale au dilemme du risque grave — le Guide 2020 de la HCCH, le cadre POAM, Golan v. Saada (article n° 14). L'apport distinctif de l'Afrique du Sud fut de l'enraciner dans une contrainte constitutionnelle : une clause de primauté oblige une cour non seulement à ordonner le retour mais à l'aménager.

L'enfant est retournée au Canada sous ces conditions. Et les juridictions sud-africaines ont porté la doctrine depuis — le système est visiblement vivant aujourd'hui, avec des jugements de La Haye rendus régulièrement par la High Court (y compris des refus motivés là où les exceptions sont établies, et des retours là où elles ne le sont pas) et la Cour suprême d'appel ordonnant un retour conventionnel aussi récemment qu'en 2026 (sources 4–5).

Le continent autour de l'ancre

Trois faits encadrent la réalité haguesienne de l'Afrique, chacun avec un tranchant politique :

• Le Maroc est le pont. État dont le droit de la famille se fonde sur des principes islamiques (d'influence de la charia), le Maroc a adhéré en 2010 et a reçu 19 demandes de retour entrantes en 2021 — même si, sur les affaires aux données de temps utilisables, il a atteint 334 jours en moyenne, parmi les plus lents mesurés (Annexes 2, 7 ; ¶105). Son adhésion, nourrie par le dialogue du « Processus de Malte » de la HCCH entre la Convention et les systèmes de droit de la famille d'influence de la charia, est la preuve vivante que le traité et le droit de la famille religieux peuvent coexister (la question de l'article n° 20, à laquelle il est répondu par l'affirmative).
• L'adhésion sans machinerie est courante. L'adhésion du Gabon n'est jamais entrée en fonctionnement ; plusieurs membres n'ont jamais répondu à une étude statistique ; certains ne figurent dans aucun jeu de données. Une adhésion qui ne produit ni Autorité centrale, ni juridictions désignées, ni données, est un drapeau, non un système (la leçon du Mexique, n° 11 : la mise en œuvre est le traité).
• Les corridors non comptés sont ici. Les familles transfrontalières d'Afrique — le long des corridors Nigéria-Ghana, Kenya-Ouganda, de la SADC et de la diaspora — génèrent des affaires d'enlèvement qui n'apparaissent dans aucune statistique haguesienne, dans aucune annexe de rapport américain au-delà d'une poignée de pays, ni dans aucun jeu de données d'ONG. Le consensus des chercheurs selon lequel « aucune statistique exhaustive n'existe » n'est nulle part plus vrai qu'entre États africains.

Ce que cela révèle des limites de la seule Convention de La Haye

L'Afrique expose deux limites différentes à la fois. La première est la portée : la Convention n'existe tout simplement pas sur la majeure partie du continent, de sorte que pour la majorité des familles transfrontalières africaines le traité n'est pas un remède faible mais aucun remède — et le corridor intra-africain est si peu compté que le problème ne peut même pas être dimensionné. La seconde est la limite à laquelle Sonderup répond : même là où la Convention s'applique, sa logique de retour sommaire se tient en tension visible avec une constitution fondée sur les droits, et le texte du traité seul ne résout pas cette tension — une juridiction nationale doit le faire, par la proportionnalité et des conditions protectrices. L'Afrique du Sud montre à la fois le plafond de la carte de la Convention et l'artisanat constitutionnel requis pour la faire tenir dans une déclaration des droits moderne.

Ce que les parents et les professionnels doivent comprendre

Pour les parents, la réalité pratique — du contexte, non un conseil juridique — est crûment géographique : si un enfant est emmené vers une Afrique du Sud, un Maroc ou un autre membre opérant, la machinerie existe et fonctionne ; s'il est emmené vers l'un des nombreux non-membres du continent, ou entre deux États africains, il se peut qu'il n'existe aucun mécanisme de retour, et l'affaire dépendra du droit local, de la diplomatie et des tribunaux de la destination (article n° 20). Pour les responsables publics, trois leçons suivent. Les clauses de primauté et le retour sommaire peuvent coexister — Sonderup est le modèle : maintenir le dessein du traité et s'acquitter du devoir constitutionnel par l'ingénierie protectrice du retour individuel, plutôt que par l'impasse de Neulinger ou un procès au fond. Les ancres régionales devraient être dotées comme des infrastructures — les juridictions et la jurisprudence sud-africaines sont, fonctionnellement, l'académie haguesienne du continent, et l'expansion du réseau judiciaire et le mentorat d'adhésion via Pretoria (comme le Processus de Malte a œuvré via Rabat) constituent la stratégie de croissance au plus fort levier dont dispose la Convention en Afrique. Et les campagnes d'adhésion doivent vendre de la machinerie, non des signatures — l'écart entre le Gabon (membre, inopérant) et l'Afrique du Sud (membre, 75 % de retours) est toute l'histoire.

Limites

Les chiffres sud-africains de 2021 reposent sur une petite charge (12 demandes de retour) ; ils indiquent donc une tendance plutôt qu'un classement précis, et les données de 2021 ont été affectées par la pandémie. La liste des membres africains reflète la table de statut de la HCCH et peut changer ; les lecteurs devraient vérifier le statut actuel pour tout couple de pays précis. Sonderup est résumé à partir de l'arrêt et du commentaire doctrinal. Ceci est éducatif et ne remplace pas le conseil d'un avocat qualifié dans la juridiction pertinente.

Conclusion

L'Afrique du Sud est un unique drapeau solide sur une carte largement vierge. Ses juridictions renvoient la plupart des enfants portés devant elles, vite, et sa plus haute cour a montré il y a une vingtaine d'années comment une constitution fondée sur les droits peut porter un traité de retour sommaire sans briser ni l'une ni l'autre — en aménageant le retour plutôt qu'en le refusant. Mais une ancre ne peut tenir un continent. La tâche que posent les chiffres n'est pas d'admirer l'Afrique du Sud ; c'est de bâtir d'autres Afriques du Sud — et, d'abord, de compter les affaires qui aujourd'hui disparaissent entre États africains sans que personne n'enregistre qu'elles ont même eu lieu.

Foire aux questions

La Convention de La Haye sur l'enlèvement s'applique-t-elle dans toute l'Afrique ? Seulement en partie. Une douzaine environ des 54 États d'Afrique sont membres (dont l'Afrique du Sud, le Maroc, la Tunisie, la Zambie, le Zimbabwe et, depuis 2023, le Botswana et le Cabo Verde). La majeure partie du continent — dont le Nigéria, l'Égypte, l'Éthiopie et le Kenya — est hors du traité : il n'existe donc aucun mécanisme automatique de retour.

Qu'a décidé Sonderup v Tondelli ? La Cour constitutionnelle sud-africaine a jugé qu'ordonner le retour d'un enfant au titre de La Haye est compatible avec la règle constitutionnelle selon laquelle l'intérêt supérieur de l'enfant est primordial (art. 28(2)), car l'atteinte est une limitation proportionnée et justifiée au titre de l'art. 36 — pourvu que la cour assortisse le retour de conditions protectrices. Elle a ordonné le retour de l'enfant en Colombie-Britannique sous engagements et ordonnance miroir.

Comment « l'intérêt supérieur primordial » peut-il coexister avec le retour sommaire ? Par la proportionnalité. Une cour traite le retour prompt comme servant l'intérêt des enfants en tant que classe, limite l'atteinte individuelle autant qu'il est raisonnable, et protège l'enfant concret par des conditions exécutoires attachées au retour — laissant la décision finale de garde aux tribunaux du pays d'origine.

Pourquoi l'enlèvement intra-africain est-il si difficile à mesurer ? La plupart des États africains ne sont pas membres de la Convention et ne répondent pas aux études de la HCCH, et les affaires entre États africains n'apparaissent dans aucun jeu de données international. Résultat : l'ampleur du problème sur le continent est essentiellement inconnue.