Dix-sept affaires et ce n'est qu'un début : parents de même sexe, preneurs non parents et les familles les plus récentes de la Convention

Résumé

La Convention de La Haye de 1980 a été rédigée pour un monde de mères et de pères mariés, et son texte est admirablement neutre : une « personne, institution ou tout autre organisme » peut être titulaire du « droit de garde » qu'elle protège. Mais pour les familles dont certains pays ne reconnaissent pas la filiation, le traité comporte une ligne de faille structurelle : la protection d'un parent dépend de ce qu'il soit titulaire du « droit de garde » selon la loi de la résidence habituelle de l'enfant — de sorte que la protection conventionnelle d'une famille à deux mères ou à deux pères peut s'allumer et s'éteindre au gré des frontières, alors même que les attachements réels de l'enfant ne changent jamais. L'étude statistique mondiale de 2021 a recensé 17 demandes de retour impliquant un couple de même sexe, contre 7 en 2015. L'arrêt Pancharevo rendu par la CJUE en 2021 — une décision de libre circulation, non de La Haye — désigne le principe dont ce domaine a besoin : les parents d'un enfant ne changent pas à une frontière. Cet article cartographie la faille et son remède, en traitant toutes les formes familiales à égalité. Il est éducatif, et non un conseil juridique.

Introduction

Enfouie dans l'étude mondiale de 2021 se trouve une phrase qui annonce l'avenir de la Convention : « 17 demandes de retour impliquaient un couple de même sexe, soit 5 couples de femmes et 12 couples d'hommes, contre 7 demandes de ce type en 2015 ». Dix-sept affaires en une année — plus du double en six ans — et, l'étude ne comptant que ce que voient les Autorités centrales, à coup sûr une sous-estimation.

Le traité auquel ces familles se sont adressées a été rédigé en 1980, pour un monde de mères et de pères mariés. Son texte est admirablement neutre : une « personne, institution ou tout autre organisme » est titulaire du droit de garde [art. 3], et cette série a déjà montré la machine fonctionner pour un non-parent : un grand-père, dans l'affaire Eitan Biran, traité exactement comme le traité traite quiconque déplace un enfant sans le consentement du gardien [#10 ; les 2 % de personnes preneuses qui ne sont ni la mère ni le père]. Mais pour une catégorie croissante de familles, la Convention présente une ligne de faille structurelle qu'aucune neutralité de rédaction ne saurait masquer : sa protection dépend du « droit de garde » selon la loi de la résidence habituelle de l'enfant, et certains pays ne reconnaissent tout simplement pas certains parents comme parents.

Cadre juridique : d'où vient le mot « parent »

Deux traits de la Convention commandent cet article. D'abord, le « droit de garde » est un terme technique, et non un synonyme des soins quotidiens : l'article 5(a) le définit comme comprenant « le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant », raison pour laquelle même un droit de veto au départ (ne exeat) vaut garde, comme l'a jugé Abbott [#7]. Ensuite — et de façon décisive pour les nouvelles formes familiales — la Convention ne définit pas qui est parent. Selon l'article 3, la titularité du « droit de garde » se détermine par la loi de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant le déplacement. Autrement dit, le traité emprunte sa définition du « parent » au pays d'origine de l'enfant. (Comme toujours : un retour au titre de La Haye ne tranche que le for — quels tribunaux régleront l'avenir de l'enfant — et non la garde elle-même. Retour ≠ garde.) Cet emprunt fonctionne sans heurt lorsque tous les pays concernés s'accordent sur l'identité des parents. Il se fracture lorsqu'ils ne s'accordent pas.

La ligne de faille, précisément

Parcourez la logique d'accès des articles #2 et #7 avec une famille à deux mères. Un enfant naît, disons, en Espagne, d'un couple marié de deux femmes — une mère biologique, une mère non biologique, toutes deux inscrites sur l'acte de naissance espagnol. La résidence habituelle de la famille est l'Espagne ; toutes deux exercent l'autorité parentale selon le droit espagnol ; la Convention protège chacune contre le déplacement unilatéral de l'autre, comme n'importe quels parents où que ce soit.

Supposons maintenant que l'une des mères emmène l'enfant dans un pays dont le droit interne ne reconnaît pas la filiation à deux mères. La mère privée de l'enfant dépose sa demande au titre de La Haye — et se heurte à la question qui décide de tout : est-elle titulaire du « droit de garde » ? Selon la loi de la résidence habituelle — l'Espagne — incontestablement oui, et c'est cette loi que l'article 3 désigne. La plupart des tribunaux s'arrêtent là, à juste titre. Mais les autorités du pays de destination instruisent, hébergent et finalement exécutent l'affaire par le biais d'institutions pour lesquelles elle peut être, juridiquement, une étrangère pour l'enfant ; et chacun des carrefours discrétionnaires que cette série a cartographiés — les guichets d'accueil [#22], l'évaluation du risque grave [#3], les bureaux d'exécution [#4, #12] — est un endroit où la non-reconnaissance peut discrètement s'infiltrer dans le résultat. Et si le déplacement s'opère en sens inverse — l'enfant emmené depuis un pays qui ne reconnaît pas — la mère non biologique peut ne détenir aucun droit de garde dans la résidence habituelle, et donc n'avoir aucune affaire au titre de La Haye. La protection conventionnelle de la famille s'allume et s'éteint sur la carte, alors que les attachements réels de l'enfant demeurent inchangés.

La Cour de justice de l'Union européenne a affronté le volet filiatif de ce problème dans V.M.A. v Stolichna obshtina (Pancharevo), C-490/20 (grande chambre, 14 décembre 2021) : une enfant née en Espagne d'un couple marié de deux femmes — l'une de nationalité bulgare, l'autre britannique — avec un acte de naissance espagnol désignant deux mères. La Bulgarie a refusé de délivrer l'acte de naissance qui était, à son tour, la condition préalable de la carte d'identité et du passeport de l'enfant — la piégeant de fait. La CJUE a jugé que la libre circulation dans l'Union oblige la Bulgarie à reconnaître le lien de filiation établi en Espagne aux fins de la circulation et des documents de l'enfant — tout en laissant la Bulgarie libre de ne pas modifier son droit de la famille interne relatif au mariage ou à la parenté. C'est un arrêt de libre circulation, non de La Haye, mais sa logique est celle dont ce domaine a besoin : les parents d'un enfant ne changent pas à une frontière, quelles que soient les définitions internes de chaque État. Le Projet Filiation / Maternité de substitution de la HCCH — qui travaille à des instruments sur la reconnaissance transfrontalière de la filiation juridique — est la réponse lente du monde conventionnel au même problème.

La jurisprudence arrive déjà. En Israël, une affaire de la Cour suprême de 2019 (publiée sous l'intitulé anonymisant Plonit, et connue ici seulement par une revue de 2023 évaluée par les pairs sur les évolutions de la résidence habituelle, et non par le jugement lui-même) aurait impliqué un couple israélien de même sexe parti en Californie pour des études postdoctorales, l'analyse de la résidence habituelle tournant autour des intentions partagées des parents. Les détails rapportés sont minces — ce qui est précisément le point : ces affaires se décident aujourd'hui, famille par famille, dans un paysage doctrinal bâti pour d'autres foyers.

Les autres familles nouvelles

La même grille structurelle couvre le reste des « 2 % » de l'étude de 2021 :

• Grands-parents et proches — le schéma Biran [#10] : des enlèvements nés du deuil et de la crise, auxquels le traité répond lorsque les droits d'un gardien existent, et auxquels rien ne répond lorsqu'ils n'existent pas. La leçon de prévention tient : après une catastrophe familiale, formalisez la tutelle immédiatement, là où l'enfant vit réellement.
• Institutions — les services de placement et de protection de l'enfance sont eux aussi titulaires d'un « droit de garde » ; un parent qui fuit une mesure de placement en franchissant une frontière est un défendeur de La Haye comme un autre [l'« institution ou tout autre organisme » de l'art. 3].
• Pères non mariés — la plus ancienne des familles « nouvelles » : dans plusieurs systèmes juridiques, un père non marié sans décision de justice ne détient aucun droit de garde automatique, et les tribunaux ont maintes fois jugé que le déplacement par la mère, en pareil cas, n'était pas illicite — licite à la lettre, dévastateur en fait. Le remède est le même que pour une mère non biologique : obtenez la décision avant la frontière.

Ce que cela révèle des limites de la seule Convention de La Haye

La limite la plus profonde de la Convention, ici, est qu'elle n'est pas maîtresse de son concept le plus élémentaire. Elle protège les « parents », mais laisse le pays d'origine de chaque enfant décider qui en est un — une conception sensée en 1980, quand les définitions de la famille étaient largement partagées, et une ligne de rupture dans un monde où elles ne le sont pas. Le traité ne peut, à lui seul, combler cet écart : aucune neutralité de rédaction interne à la Convention ne peut contraindre un État qui ne reconnaît pas à traiter une mère non biologique comme un parent, car la définition est importée de l'extérieur du traité. C'est pourquoi le travail réel se fait ailleurs — dans la jurisprudence de libre circulation de la CJUE et dans le projet de reconnaissance de la filiation de la HCCH — et pourquoi, pour ces familles, la question de savoir si la Convention protège leurs enfants est tranchée avant tout enlèvement, par une question de reconnaissance à laquelle la Convention elle-même ne répond pas.

Ce que les parents et les professionnels doivent comprendre

Pour les familles LGBTQ+ et les autres familles non traditionnelles qui franchissent des frontières, l'étape la plus importante — une invitation à consulter un avocat, non un conseil juridique — est de documenter la filiation avant l'avion : une adoption par le second parent ou une décision judiciaire de filiation voyage bien mieux au-delà des frontières qu'une présomption ou une mention à l'état civil, et une décision de justice active de surcroît le principe d'Abbott, puisqu'un droit de consentement au voyage ou ne exeat est lui-même un droit de garde [#7] — de sorte qu'avant tout déménagement international, posez à un avocat local une seule question : dans le pays de destination, suis-je le parent légal de cet enfant, et sinon, quelle décision y remédie ? Pour les tribunaux, l'article 3 contient déjà la réponse : appliquer la loi de la résidence habituelle sans filtrage interne, car la Convention externalise la filiation vers la loi d'origine de l'enfant précisément pour que la politique de droit de la famille de l'État de destination ne décide pas des affaires de retour — les tribunaux qui tiennent cette ligne font fonctionner le traité pour toutes les familles, et ceux qui ne la tiennent pas dressent la carte des refuges que le traité existe pour abolir. Et pour la HCCH et les États, l'instrument de reconnaissance de la filiation est une politique de lutte contre l'enlèvement : chaque lacune que comble le Projet Filiation retire une catégorie d'enfants dont la protection conventionnelle vacille aujourd'hui aux frontières.

Limites

Il s'agit d'un domaine du droit émergent et en évolution rapide ; la situation varie fortement selon les pays et peut changer. Le décompte du ¶41 est un plancher, non une mesure complète, puisqu'il ne saisit que les affaires enregistrées par les Autorités centrales comme impliquant un couple de même sexe. Pancharevo est un arrêt de libre circulation de l'UE, sans force directe hors de l'Union et sans énoncé direct au titre de La Haye. La référence israélienne à Plonit provient d'une revue secondaire, non du jugement lui-même, et ne doit être tenue que pour illustrative. Ce texte est éducatif et ne remplace pas l'avis d'un avocat qualifié dans la juridiction concernée.

Conclusion

Dix-sept affaires de couples de même sexe en une seule année, plus du double du dernier décompte, dans un traité qui ne les avait jamais imaginées — voilà la forme de la prochaine décennie de la Convention, et le chiffre ne fera que croître. Les familles qui se tiennent derrière ce nombre ne demandent pas un traitement de faveur ; elles demandent la seule chose que le traité promet déjà à tous les autres — qu'un parent demeure parent lorsqu'un enfant est déplacé illicitement. La Convention peut tenir cette promesse à leur égard, mais seulement si les tribunaux appliquent fidèlement sa propre logique et si les États comblent la lacune de reconnaissance qui l'entoure. Les parents d'un enfant ne changent pas à une frontière. Le droit rattrape enfin, lentement, ce que tout enfant sait déjà.

Questions fréquentes

La Convention de La Haye sur l'enlèvement protège-t-elle les parents de même sexe ? Oui — en principe. La Convention protège quiconque est titulaire du « droit de garde », quelle que soit la forme de la famille. La complication est que ces droits sont définis par la loi du pays d'origine de l'enfant : si le pays de destination ne reconnaît pas une famille à deux mères ou à deux pères, la protection peut devenir incertaine en pratique.

Quelle loi décide si je suis « parent » pour une affaire de La Haye ? La loi du pays où l'enfant avait sa résidence habituelle juste avant le déplacement (article 3). La Convention ne définit pas elle-même la filiation — elle en emprunte la définition au pays d'origine de l'enfant.

Qu'était l'affaire Pancharevo ? Un arrêt de 2021 de la Cour de justice de l'UE selon lequel la Bulgarie devait reconnaître, aux fins de la libre circulation et des documents dans l'Union, le lien de filiation d'une enfant née en Espagne de deux mères — sans être contrainte de modifier son propre droit de la famille. Ce n'est pas une affaire de La Haye, mais son principe (les parents d'un enfant ne changent pas à une frontière) est directement pertinent.

Nous sommes une famille non traditionnelle et prévoyons de nous installer à l'étranger avec notre enfant. Qu'est-ce qui compte le plus ? Avant de partir, vérifiez auprès d'un avocat du pays de destination si vous y êtes tous deux reconnus comme les parents légaux de l'enfant et, sinon, quelle décision (telle qu'une adoption par le second parent ou une décision judiciaire de filiation) assure cette reconnaissance. Documenter la filiation à l'avance est la protection la plus solide.