Dix-sept affaires et ce n'est pas tout : parents de même sexe, personnes qui enlèvent les enfants sans être leurs parents, et les nouvelles familles concernées par la Convention de La Haye de 1980.

Résumé analytique.

La Convention de La Haye de 1980 a été rédigée pour un monde où les mères et les pères étaient mariés, et son texte est admirablement neutre : une « personne, institution ou autre organisme » peut détenir les « droits de garde » qu'elle protège. Cependant, pour les familles dont... établissement de la filiation. Certain pays ne reconnaissent pas le traité, et celui-ci présente une lacune structurelle : la protection accordée à un parent dépend de la possession ou non de « droits de garde ». conformément au droit du pays de résidence habituelle de l'enfant. — Ainsi, la protection offerte par la convention aux familles composées de deux mères ou de deux pères peut s'activer et se désactiver au fur et à mesure que la famille traverse les frontières, même si les liens affectifs réels de l'enfant ne changent jamais. L'étude mondiale de 2021 a révélé... 17 demandes de restitution concernant des couples de même sexe, contre 7 en 2015.. La décision de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) de 2021... Pancharevo. Une décision – une décision relative à la libre circulation, et non une décision fondée sur la Convention de La Haye de 1980 – souligne un principe fondamental : les parents d'un enfant ne changent pas en franchissant une frontière. Cet article analyse les points de divergence et les solutions possibles, en traitant chaque forme familiale de manière équitable. Il a pour but d'informer, et ne constitue pas un avis juridique.

Introduction.

Au sein de l'étude mondiale de 2021, une phrase révèle les perspectives d'avenir de la Convention : "17 demandes de restitution ont impliqué un couple de même sexe, comprenant 5 couples de femmes et 12 couples d'hommes, comparativement à 7 telles demandes en 2015.". Dix-sept cas en une année – plus du double de ce qui était observé six ans auparavant – et, étant donné que l'étude ne prend en compte que les affaires dont les Autorités centrales ont connaissance, il s'agit très probablement d'un chiffre sous-estimé.

Le traité auquel ces familles ont adhéré a été rédigé en 1980, pour un monde où les mères et les pères étaient mariés. Son texte est admirablement neutre : une "personne, institution ou autre organisme" détient des droits de garde [article 3], et cette série a déjà montré comment ce mécanisme fonctionne au profit d'une personne qui n'est pas le parent : un grand-père, dans l'affaire Eitan Biran, traité exactement comme le traité traite toute personne qui déplace un enfant sans le consentement du tuteur [#10 ; les 2 % des personnes qui enlèvent des enfants et qui ne sont ni la mère ni le père – S13]. Cependant, pour une catégorie croissante de familles, la Convention présente une faille structurelle que la neutralité rédactionnelle ne peut masquer : Sa protection dépend des « droits de garde » en vertu du droit du pays de résidence habituelle de l'enfant, et certains pays ne reconnaissent pas certains parents comme tels.

Contexte juridique : l'origine du terme « parent ».

Deux aspects de la Convention sont au cœur de cet article. Premièrement, l'expression « droits de garde » est une... terme technique.... et qui ne constitue pas un simple synonyme de garde quotidienne : L'article 5, paragraphe a, le définit comme incluant « le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant », ce qui explique pourquoi même une interdiction de voyager (SafeReturn Alliance) ...autorisation de sortie du territoire.) le droit de visite est considéré comme une forme de garde, dans la mesure où... Abbott. tenu [n° 7]. Deuxièmement, et de manière décisive pour les nouvelles formes familiales, la Convention ne définit pas qui... est un parent. Conformément à l'article 3, la question de savoir si une personne détient des « droits de garde » est déterminée... conformément à la loi de l'État dans lequel l'enfant résidait habituellement. immédiatement avant le déplacement. Le traité, en d'autres termes, emprunte sa définition de "parent" au pays d'origine de l'enfant. (Comme toujours : une décision de restitution selon la Convention de La Haye détermine uniquement le tribunal compétent – c'est-à-dire les tribunaux du pays qui trancheront l'avenir de l'enfant – et non la garde elle-même. Restitution ≠ garde.) Cette référence fonctionne parfaitement lorsque tous les pays concernés s'accordent sur l'identité des parents. Elle crée une rupture lorsqu'ils ne sont pas d'accord.

La faille, précisément.

Analysons la logique des articles n°2 et n°7 en considérant le cas d'une famille composée de deux mères. Un enfant naît, par exemple, en Espagne, à un couple de femmes mariées : une mère biologique et une mère non-biologique, toutes deux figurant sur l'acte de naissance espagnol. La résidence habituelle de la famille est en Espagne ; les deux mères exercent la responsabilité parentale selon le droit espagnol ; la Convention protège chacune contre les actions unilatérales de l'autre, comme cela se fait pour tous les parents, quel que soit leur lieu de résidence.

Maintenant, imaginons qu'une mère emmène l'enfant dans un pays dont le droit interne ne reconnaît pas la parentalité de deux mères. La mère qui a été laissée derrière dépose sa demande en vertu de la Convention de La Haye de 1980 et se voit alors confrontée à une question cruciale, qui en décidera : Possède-t-elle des "droits de garde" ? Selon le droit du pays de résidence habituelle – l'Espagne –, la réponse est incontestablement oui, et c'est ce que stipule l'article 3. La plupart des tribunaux s'arrêtent là, ce qui est correct. Cependant, les autorités du pays de destination traitent l'affaire, prennent des mesures et, en fin de compte, appliquent la décision par le biais d'institutions auprès desquelles elle peut être, légalement, une étrangère pour l'enfant. Chaque étape discrétionnaire que cette série a identifiée – les bureaux d'accueil [#22], les évaluations des risques graves [#3], les services chargés de l'exécution [#4, #12] – est un lieu où le non-reconnaissance peut insidieusement influencer les résultats. Et si... enlèvement inversement, c'est l'enfant qui est enlevé. de Dans un pays qui ne reconnaît pas la Convention de La Haye de 1980 concernant les enlèvements internationaux d'enfants, le parent non biologique peut ne détenir aucun droit de garde du tout dans son lieu de résidence habituel, et par conséquent, il n'existe aucune possibilité de recours en vertu de la Convention. La protection offerte par le traité s'active et se désactive selon les régions géographiques, tandis que les liens affectifs réels de l'enfant restent inchangés.

La Cour de justice de l'Union européenne a abordé la dimension relative à la filiation de ce problème dans... V.M.A. contre la municipalité de Sofia (Pancharevo)., Affaire C-490/20 (Chambre d'appel, 14 décembre 2021).: un enfant né en Espagne de deux femmes mariées, dont l'une est ressortissante bulgare et l'autre ressortissante britannique, avec un certificat de naissance espagnol mentionnant les deux mères. La Bulgarie a refusé d'établir le certificat de naissance qui était, à son tour, une condition préalable pour la carte d'identité et le passeport de l'enfant, ce qui a effectivement empêché l'enfant de voyager librement. La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a statué que la libre circulation au sein de l'UE exige que la Bulgarie reconnaisse la relation parent-enfant telle qu'établie en Espagne, aux fins du déplacement et de la documentation de l'enfant, tout en laissant à la Bulgarie une marge de manœuvre. non pour modifier sa législation nationale en matière de droit familial concernant le mariage ou la filiation. Il s'agit d'une décision relative à la libre circulation, et non une décision du cadre de la Convention de La Haye de 1980, mais son raisonnement correspond à ce dont ce domaine a besoin : Les droits et obligations des parents d'un enfant ne changent pas en franchissant une frontière, quelles que soient les définitions nationales applicables dans chaque État. Le projet de la HCCH sur la filiation/la gestation pour autrui – qui vise à élaborer des instruments relatifs à la reconnaissance transfrontalière de la filiation légale – constitue, dans le domaine du droit international, une réponse lente mais progressive au même problème.

La jurisprudence est déjà en cours d'élaboration. En Israël, une affaire devant la Cour Suprême datant de 2019 (dont le rapport est publié sous un titre anonymisé) Plonit.... et qui ne sont connues ici que grâce à une étude évaluée par des pairs publiée en 2023 concernant l'évolution de la notion de résidence habituelle, et non pas sur la base d'une décision judiciaire principale). Il est rapporté qu'elle impliquait un couple homosexuel israélien qui s'était rendu en Californie pour effectuer des études postdoctorales, et que l'analyse de la résidence habituelle reposait sur les intentions communes des parents. Les détails rapportés sont limités – ce qui, en soi, est le point essentiel : ces affaires sont tranchées actuellement, famille par famille, dans un cadre juridique conçu pour d'autres types de familles.

Les autres familles récemment concernées.

La même approche structurée s'applique au reste de l'étude de 2021, notamment à la section intitulée « 2 % » :

• Grands-parents et membres de la famille. — le modèle de Biran [n° 10] : des mesures prises sous l'impulsion du deuil et de la crise, auxquelles le traité ne répond que lorsque les droits d'un tuteur sont établis, et à rien d'autre dans les autres cas. La leçon à retenir en matière de prévention est la suivante : après une catastrophe familiale, établir la tutelle immédiatement.... où que l'enfant réside effectivement.
• Organisations. — les autorités de protection de l'enfance et de placement familial détiennent également des « droits de garde » ; un parent qui quitte le territoire pour échapper à une ordonnance de protection transfrontalière est considéré comme un défendeur au sens de la Convention de La Haye, tout comme n'importe quelle autre entité [tel que prévu à l'article 3, dans la catégorie des « institutions ou autres organismes »].
• Pères célibataires. — la plus ancienne forme de famille : dans plusieurs systèmes juridiques, un père célibataire qui ne dispose pas d'une ordonnance judiciaire n'a aucun droit de garde automatique, et les tribunaux ont à maintes reprises constaté que des départs effectués par la mère dans de tels cas étaient justifiés. pas constitutif d'une enlèvement illégal. — Légale en théorie, mais dévastatrice dans les faits. Le recours est le même que pour une mère non biologique : Obtenez l'ordonnance avant de franchir la frontière.

Ce que cela révèle sur les limites de la Convention de La Haye seule.

La limite la plus fondamentale de la Convention réside dans le fait qu'elle ne définit pas elle-même son concept le plus élémentaire. Elle protège les « parents », mais elle laisse à chaque pays d'origine de l'enfant le soin de déterminer qui relève de cette définition – une approche judicieuse en 1980, époque où les définitions familiales étaient largement partagées, et qui constitue aujourd'hui un point de divergence dans un monde où ce n'est plus le cas. Le traité ne peut, par lui-même, combler cette lacune : aucune formulation neutre au sein de la Convention ne peut obliger un État qui ne reconnaît pas une telle situation à considérer une mère non biologique comme étant un parent, car la définition est importée de l'extérieur du traité. C'est pourquoi le véritable travail se déroule ailleurs – dans la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) en matière de libre circulation et dans le projet de reconnaissance de la filiation de HCCH – et c'est pourquoi, pour ces familles, la question de savoir si la Convention protège ou non leurs enfants est déterminée avant même toute enlèvement, par une question de reconnaissance que la Convention elle-même ne règle pas.

Ce que les parents et les professionnels doivent comprendre.

Pour les familles LGBTQ+ et autres familles qui ne correspondent pas aux modèles traditionnels et qui traversent des frontières, l'étape la plus importante est de consulter un avocat (et non de solliciter des conseils juridiques). établir la filiation avant l'embarquement de l'avion.: Une adoption par un deuxième parent ou une ordonnance judiciaire établissant la filiation est beaucoup plus facilement reconnue à l'étranger qu'une simple présomption ou une mention sur un acte de naissance, et une ordonnance du tribunal engage également... Abbott. principe, étant donné qu'une autorisation de voyage ou autorisation de sortie du territoire. Le droit de visite et d'hébergement est en lui-même un droit de garde [n° 7] – par conséquent, avant toute relocation internationale, posez à un avocat local une seule question : Dans le pays de destination, suis-je le(la) parent légal(e) de cet enfant ? Si ce n'est pas le cas, quelle décision judiciaire établit cette situation ? Pour les tribunaux, l'article 3 contient déjà la réponse : appliquer le droit du lieu de résidence habituel sans application des règles internes, car la Convention délègue la détermination de la filiation au droit national du pays d'origine précisément afin que les politiques familiales de l'État où se trouve l'enfant ne puissent pas décider des affaires de restitution – les tribunaux qui adoptent cette approche font fonctionner le traité pour toutes les familles, tandis que ceux qui ne le font contribuent à créer une carte des refuges sûrs que le traité a pour vocation d'abolir. Et pour le HCCH et les États, l'instrument de reconnaissance de la filiation... est politique de enlèvement : chaque lacune comblée par le projet "Parentage" élimine une catégorie d'enfants dont la protection offerte par la convention est actuellement précaire aux frontières.

Limites.

Il s'agit d'un domaine du droit en constante évolution et qui progresse rapidement, et les positions varient considérablement d'un pays à l'autre et peuvent changer. Le chiffre de ¶41 représente un minimum, et non une mesure complète, car il ne prend en compte que les cas enregistrés par les autorités centrales comme impliquant un couple de même sexe. Pancharevo. Il s'agit d'une décision relative à la libre circulation au sein de l'Union européenne, qui n'a pas de portée directe en dehors de l'UE et ne constitue pas une interprétation directe de la Convention de La Haye de 1980. L'État d'Israël... Plonit. La présente référence est tirée d'une étude secondaire et non du jugement principal, et doit être considérée uniquement à titre illustratif. Il s'agit d'un document pédagogique qui ne saurait remplacer les conseils d'un avocat qualifié dans la juridiction concernée.

Conclusion.

Au cours d'une seule année, dix-sept affaires impliquant des couples de même sexe ont été enregistrées, soit plus du double du nombre précédent, dans un traité qui n'avait jamais prévu de telles situations. C'est la réalité de la prochaine décennie de la Convention, et ce nombre ne fera qu'augmenter. Les familles concernées ne demandent pas un traitement particulier ; elles demandent simplement ce que le traité promet déjà à tous les autres : que l'un des parents conserve son statut de parent lorsque l'enfant est déplacé illégalement. La Convention peut tenir cette promesse pour ces familles, mais seulement si les tribunaux appliquent fidèlement sa propre logique et que les États comblent le fossé en matière de reconnaissance qui l'entoure. Les liens de filiation entre un enfant et ses parents ne changent pas à une frontière. La loi rattrape enfin, lentement, ce que chaque enfant sait déjà.

Questions fréquemment posées.

La Convention de La Haye relative aux enlèvements internationaux d'enfants protège-t-elle les parents de même sexe ? Oui, en principe. La Convention protège toute personne détenant des "droits de garde", indépendamment de la forme familiale. La difficulté réside dans le fait que ces droits sont définis par la loi du pays d'origine de l'enfant. Par conséquent, si un pays d'accueil ne reconnaît pas une famille composée de deux mères ou de deux pères, la protection peut devenir incertaine en pratique.

Quelle loi détermine si une personne est considérée comme un « parent » dans le cadre d'une affaire relevant de la Convention de La Haye de 1980 concernant les enlèvements internationaux d'enfants ? La loi du pays de résidence habituelle de l'enfant juste avant son enlèvement (article 3). La Convention ne définit pas elle-même le concept de "parent" ; elle s'appuie sur la définition établie par le pays d'origine de l'enfant.

Que s'est-il passé ? Pancharevo. cas ? Une décision de la Cour de justice de l'Union européenne datant de 2021 selon laquelle la Bulgarie devait reconnaître, aux fins de la libre circulation et de la documentation au sein de l'UE, le lien de filiation entre un enfant né en Espagne et deux mères – sans être obligée de modifier sa propre législation sur le droit familial. Il ne s'agit pas d'une affaire relevant de la Convention de La Haye de 1980, mais son principe (les parents d'un enfant ne changent pas à une frontière) est directement pertinent.

Nous sommes un couple qui envisage une solution alternative en matière de planification familiale et qui prévoit de déménager à l'étranger avec notre enfant. Quelles sont les considérations les plus importantes ? Avant de vous installer, vérifiez auprès d'un avocat dans le pays de destination si vous êtes tous les deux reconnus comme parents légaux de l'enfant dans ce pays. Si ce n'est pas le cas, renseignez-vous sur les démarches nécessaires (comme une adoption par un deuxième parent ou une ordonnance judiciaire établissant la filiation) pour obtenir cette reconnaissance. Formaliser la filiation à l'avance constitue la meilleure protection.