Lorsque le ravisseur est tout l'univers de l'enfant : Neulinger & Shuruk et le dilemme du principal responsable.

Résumé analytique.

Les données mondiales révèlent un fait qui modifie subtilement l'ensemble du débat sur les enlèvements : la majorité des parents qui enlèvent illégalement un enfant sont les parents de cet enfant. personne exerçant la garde principale.. Ordonner le retour de l'enfant dans son « foyer » implique souvent de séparer un jeune enfant du parent auprès duquel il ne peut imaginer vivre, sauf si ce dernier peut également rentrer en toute sécurité. Affaire Neulinger et Shuruk contre la Suisse. (Cour européenne des droits de l'homme, chambre d'appel, 2010, décision par seize voix contre une) : cette affaire constitue l'expression judiciaire la plus frappante de ce dilemme : une ordonnance de restitution légitime est devenue inapplicable parce qu'au moment où les tribunaux ont rendu leur décision, son exécution aurait violé le droit à la vie familiale de l'enfant et de sa mère. Cette affaire sert également d'avertissement pratique aux parents abandonnés quant à la manière dont les délais et l'incapacité du parent qui a enlevé l'enfant à retourner dans son pays d'origine peuvent transformer une affaire gagnante en une affaire perdue. Cet article est à caractère éducatif et ne constitue pas un avis juridique.

Introduction.

Les statistiques mondiales contiennent une paire de chiffres qui caractérise les cas d'enlèvement modernes : 75 % des personnes qui enlèvent un enfant sont des mères, et 88 % de tous les auteurs d'enlèvements concernent le parent principal ou co-parent principal du mineur.Dans le cas type, la personne qui enlève illégalement l'enfant est également celle dont l'enfant ne peut imaginer se passer. Ordonner le retour de l'enfant chez lui revient, dans les faits, à ordonner au tuteur de revenir avec lui, ou à contraindre un jeune enfant à se séparer de tout son univers.

Aucune affaire n'a confronté les juges supérieurs à ce dilemme de manière aussi flagrante que... Affaire Neulinger et Shuruk contre la Suisse.... décidée par la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme le 6 juillet 2010, par seize voix contre une. L'affaire a débuté à Tel Aviv, s'est terminée à Lausanne, et ses répercussions ont nécessité un ajustement du droit européen trois ans plus tard. De plus, en y regardant de près, il s'agit d'une des affaires les plus instructive sur le plan pratique jamais jugées pour... parents séparés du(de la) mineur(e).... car elle démontre, étape par étape, comment une affaire susceptible de succès peut être perdue.

Contexte juridique : restitution, et non attribution de la garde – et le problème du parent principal.

Une ordonnance de restitution en vertu de la Convention de La Haye de 1980 ne tranche pas les questions de garde. Elle permet de ramener un enfant enlevé illégalement dans son pays de résidence habituelle, afin que les tribunaux de ce pays puissent statuer sur les questions relatives à la parentalité. La difficulté soulevée par cette affaire est d'ordre pratique, et non textuel : lorsque la personne qui reçoit l'ordonnance de "restituer l'enfant" est le principal responsable de son éducation, l'exécution de cette ordonnance peut généralement se faire de manière humaine uniquement si ce responsable peut également retourner dans le pays. Lorsque ce responsable ne peut pas retourner – par crainte d'arrestation, de perte de statut ou en raison d'un danger réel – l'ordonnance de restitution entre en conflit avec le droit de l'enfant au respect de la vie familiale (article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme) et avec l'exception prévue par la Convention pour les situations de risque grave (article 13(1)(b)).

Que s'est-il passé ?

La mère, de nationalité suisse et détenant également la nationalité belge, puis israélienne, s'est installée en Israël en 1999. Elle y a contracté un mariage, et en 2003, leur fils (ci-après désigné comme l'enfant, N.) est né à Tel Aviv. Le mariage s'est détérioré ; les jugements indiquent que des difficultés sont apparues après que le père ait rejoint le mouvement Lubavitch, et que la mère craignait qu'il n'ait l'intention d'emmener l'enfant vers une communauté religieuse à l'étranger.

Ce qui s'est passé ensuite est important : Le système israélien a agi comme les systèmes de prévention devraient le faire. Sur demande de la mère, le tribunal familial de Tel Aviv a prononcé une... autorisation de sortie du territoire. ordonnance – interdiction de sortir l'enfant du territoire d'Israël jusqu'à sa majorité. La mère a obtenu la garde temporaire ; l'autorité parentale est restée conjointe ; l'accès du père a été ultérieurement restreint en raison de comportements menaçants, comme le relève le jugement, et il a été ordonné de verser une pension alimentaire. Le couple a divorcé.

Et puis, en juin 2005, c'est la mère qui a violé l'ordonnance : elle est partie secrètement d'Israël avec l'enfant de deux ans et s'est installée à Lausanne, en Suisse.

Le père a invoqué la Convention de La Haye. Les tribunaux suisses ont examiné l'affaire par degrés : le tribunal de première instance a refusé le rapatriement, estimant qu'il existait un risque grave ; les cours d'appel ont été divisées ; et en août 2007, ... Le Tribunal fédéral suisse a ordonné le retour de l'enfant en Israël. — une application correcte et conforme aux principes de la Convention dans le cas d'une enlèvement illégal ayant violé une ordonnance judiciaire expresse.

L'enfant n'est jamais retourné. La mère a porté l'affaire devant Strasbourg, et le temps – cette force qui tranche tant de ces affaires – a commencé à jouer son rôle. Une chambre de la Cour n'a constaté aucune violation en 2009. La Grande Chambre a réexaminé l'affaire, et en juillet 2010, par seize voix contre une, a statué que... faire respecter / exécuter. à ce stade, cinq ans après le transfert de l'enfant, une ordonnance de restitution violerait le droit du enfant et de la mère au respect de la vie familiale, tel que garanti par l'article 8.

Pourquoi l'ordonnance de restitution n'a pas été exécutée.

Plusieurs éléments ont influencé la décision :

1. L'intégration de l'enfant avait rendu la procédure inopérante. En 2010, l'enfant avait sept ans, fréquentait une école en Suisse, et semblait s'y être bien intégré, ayant vécu là-bas plus longtemps qu'il n'avait vécu en Israël. La Cour a estimé que le retour de l'enfant ne pouvait plus être considéré comme bénéfique uniquement parce que la première enlèvement était illégal ; le temps écoulé depuis le début des procédures judiciaires était devenu un élément déterminant. (Le même raisonnement a été appliqué dans...) Affaire concernant M. en Angleterre et la disposition relative à l'« enfant stable » dans l'affaire Goldman – qui constitue le modèle le plus constant du corpus juridique).

2. Il n'était pas raisonnable de s'attendre à ce que la mère regagne le territoire avec l'enfant. Un jeune enfant séparé de son seul et unique tuteur légal subit exactement le préjudice décrit à l'article 13(1)(b) ; un retour rendu obligatoire uniquement par cette séparation est difficilement conciliable avec les intérêts supérieurs de l'enfant. Dans ce cas, ainsi que dans d'autres situations similaires, la possibilité pour le parent qui a enlevé l'enfant de revenir peut dépendre de leur... risque de poursuites pénales dans le pays d'origine. — Un parent faisant face à une arrestation ne peut pas accompagner l'enfant.

3. La position du père s'était affaiblie en raison des faits présentés. Les archives de la décision judiciaire relatent son historique d'accès limité en Israël et les tentatives limitées de contact pendant la période passée en Suisse. Les tribunaux prennent en compte les actions des parents sur l'ensemble de la chronologie, et non seulement les actes répréhensibles commis au début.

Le raisonnement de la chambre d'appel comprenait une formulation selon laquelle les tribunaux doivent procéder à : « un examen approfondi de l'ensemble de la situation familiale ». — ce qui a suscité l'inquiétude au sein de la communauté internationale régie par la Convention de La Haye : si chaque restitution nécessitait une enquête complète sur le bien-être de l'enfant, le traité rapide et spécifique serait compromis. Trois ans plus tard, en... X c. Lettonie.Dans cette affaire, la chambre d'appel a réévalué sa position : il ne s'agit pas d'une enquête sur la garde complète, mais d'un examen approfondi et motivé des arguments de défense soulevés (voir cette série, article n°3). Neulinger. constitue toujours le point de référence ultime – l'affaire qui a démontré les limites des ordonnances de restitution.

Analyse d'une étude de cas – la dimension israélienne : une prévention qui a fonctionné, puis non.

La partie israélienne de l'affaire mérite sa propre section. La Cour familiale d'Israël avait émis précisément l'ordonnance préventive — autorisation de sortie du territoire. Jusqu'à ce que la majorité soit atteinte — c'est ce que recommandent les directives de prévention. Cela n'a pas empêché l'expulsion. Un régime de contrôle aux frontières ne peut être efficace que si son application est rigoureuse à la frontière et si des incitations appropriées sont en place ; un parent déterminé, muni de documents de voyage et d'un plan, peut contourner une restriction formelle. La leçon n'est pas que les ordonnances de prévention sont inutiles, mais qu'elles ne constituent qu'une couche, qui doit être combinée avec des contrôles de passeports, des alertes portuaires et des protocoles de réponse rapide [discussion sur la prévention ; les États-Unis ont seuls enregistré plus de 15000 demandes de prévention en 2024, S42]. Les propres données d'Israël montrent un nombre faible mais constant de cas dans les deux sens : 11 demandes de retour entrantes et 18 demandes de retour sortantes en 2021.

Ce que cela révèle sur les limites de la Convention de La Haye seule.

Neulinger. ne constitue pas une preuve que la Convention est erronée ; la Cour fédérale suisse l'a appliquée correctement. Cela démontre qu'une ordonnance de restitution correcte est inutile si elle ne peut être exécutée de manière humaine et dans un délai raisonnable. Deux limites sont à souligner. Premièrement, la prévention : une ordonnance judiciaire interdisant le retrait d'un enfant n'est efficace que si elle est soutenue par des mesures de contrôle aux frontières et par des incitations appropriées. Deuxièmement, la "restitution réalisable" : une ordonnance de restitution ne peut être réaliste que là où des mesures de protection – un logement sûr, une aide financière temporaire, des garanties permettant au tuteur de retourner chez lui, des ordonnances similaires rendues par le tribunal du pays d'origine – rendent possible le retour de l'enfant. Lorsque ces mesures existent, les restitutions accordées au principal tuteur ont plus de chances de réussir ; lorsque personne ne met en place ces mesures, les délais et la défense fondée sur un risque grave comblent ce vide. C'est l'ensemble du contenu du Guide des bonnes pratiques de 2020 de HCCH et du cadre POAM.

Ce que les parents et les professionnels doivent comprendre.

Pour un parent qui s'est retrouvé séparé de son enfant, Neulinger. cela comporte une leçon importante et contre-intuitive : les recours qui semblent les plus proches de la justice peuvent se retourner contre vous. Une plainte pénale peut aider à localiser un enfant ou exercer une pression sur les autorités chargées de l'exécution, mais si elle rend le retour du parent qui a enlevé l'enfant impossible, elle risque de faire pencher une affaire relative à la garde principale en faveur d'un refus en vertu de l'article 13(1)(b) / article 8. Les praticiens expérimentés conseillent souvent de privilégier la demande de retour et d'évaluer attentivement les risques liés à une action pénale (ou de proposer des garanties de sécurité) afin que le parent qui a enlevé l'enfant puisse... peut accompagner l'enfant au domicile familial. Il s'agit d'une décision à prendre avec un avocat qualifié dès le premier jour, et non sous l'impulsion de la colère. La rapidité demeure essentielle : en 2007, l'ordonnance de restitution suisse était conforme, mais elle est devenue inapplicable en 2010.

Limites.

Il s'agit d'une étude de cas portant sur une décision judiciaire importante. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a évolué depuis 2010 (notamment...). X c. Lettonie., 2013). L'importance exacte accordée par la chambre d'appel à l'exposition pénale de la mère est signalée pour vérification. L'affiliation religieuse du père est mentionnée uniquement telle qu'elle figure dans le jugement, sans aucun commentaire sur le mouvement religieux en question. Les statistiques proviennent de l'étude mondiale HCCH.

Conclusion.

Dans cette affaire, personne n'a gagné. Un père a perdu des années de l'enfance de son fils. Une mère a vécu sous la menace de poursuites judiciaires. Un garçon a grandi au cœur des contradictions de trois systèmes juridiques. Le vote de seize voix contre une a tranché la question juridique ; il n'a résolu rien d'humain. Des affaires comme celle-ci constituent le meilleur argument en faveur de tout ce qui permet de les éviter : la médiation précoce, une législation sur les déménagements applicable, des systèmes de prévention efficaces et des mesures de protection qui rendent un retour légal possible. Environ une affaire sur cinq de enlèvement d'enfants se termine déjà par un accord entre les parents ; le défi est d'augmenter ce nombre au fil du temps – avant l'aéroport, et non des années après.

Questions fréquemment posées.

Quel est le problème lié à la "garde principale" ? La plupart des parents qui enlèvent illégalement un enfant sont le principal tuteur de celui-ci. Par conséquent, ordonner le retour de l'enfant implique souvent soit que le tuteur retourne également avec lui, soit qu'un jeune enfant soit séparé de la personne dont il dépend le plus. Cette tension est au cœur de nombreuses affaires de restitution contestées.

Les cabinets d'avocats Neulinger et Shuruk ont-ils statué sur la garde ? Non. La question portait sur savoir si... retour L'ordonnance à exécuter en Israël doit être mise en œuvre. La Cour européenne des droits de l'homme a estimé qu'une exécution de cette ordonnance, plusieurs années après sa prononciation, porterait atteinte aux droits garantis par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme; elle n'a pas statué sur la question de savoir qui devait être responsable de l'éducation de l'enfant.

Une plainte pénale déposée contre le parent qui a enlevé l'enfant peut-elle se retourner contre celui-ci ? Il est possible que cela se produise. Si les poursuites judiciaires rendent impossible le retour du parent qui a enlevé l'enfant, les tribunaux pourraient estimer qu'il serait préjudiciable de renvoyer seul l'enfant, transformant ainsi la demande de restitution en un motif pour ne pas ordonner son retour. Les parents doivent examiner attentivement cette situation avec un avocat.

L'interdiction de voyager imposée par Israël a-t-elle échoué ? Le tribunal de famille de Tel Aviv a rendu la décision suivante : autorisation de sortie du territoire. L'ordonnance n'a pas empêché physiquement le départ de l'enfant. Les ordonnances de prévention ne constituent qu'une mesure qui doit être combinée avec des contrôles de passeports, des alertes aux frontières et une intervention rapide pour être efficaces.