L'année scolaire qui ne s'est jamais terminée : *Balev*, rétention illégale et le piège caché dans un consentement signé.

Résumé analytique.

La plupart des gens imaginent l'enlèvement comme un départ : un parent, un enfant, un aéroport, sans consentement. Mais la Convention comporte une deuxième cause, plus discrète : retenue illégale.... qui débute avec une autorisation et prend fin lorsque la période convenue expire et que l'enfant se trouve toujours à l'étranger. Dans. Affaire *Office du défenseur de l'enfant* contre *Balev*. (2018), la Cour suprême du Canada – mettant fin à une divergence nationale – a adopté l'approche « hybride » concernant le lieu de résidence habituel : un tribunal prend en compte toutes les circonstances pertinentes, et non seulement les intentions des parents, à la date de la rétention. Cette affaire souligne également que toute décision de restitution dans le cadre de la Convention de La Haye de 1980 ne détermine que... forum: les enfants ont été ordonnés à être ramenés, le tribunal compétent a ensuite statué sur la garde, et la situation de la famille s'est finalement inversée. Cet article est à vocation informative et ne constitue pas un avis juridique ; les affaires de rétention d'enfants, favorisées par le travail à distance et la mobilité post-pandémie, représentent une part croissante du domaine.

Introduction.

La plupart des gens imaginent l'enlèvement comme un départ. Cependant, la Convention comporte une deuxième cause, plus discrète : retenue illégale. — et cela commence souvent avec le contraire : l'autorisation. Une lettre signée. Une visite convenue, une année scolaire à l'étranger acceptée. Et puis, une date passe sans que l'enfant ne soit ramené.

Les affaires de rétention sont parmi les plus difficiles dans ce domaine, précisément parce qu'elles débutent légalement. Chaque élément de la première phase est consenti ; l'erreur se manifeste à un moment précis – le jour où la période convenue prend fin –, et à ce moment-là, l'enfant a déjà passé plusieurs mois dans sa nouvelle école, avec de nouveaux amis, et une nouvelle vie dans le pays d'accueil. La question qui tranche ces affaires est la plus ancienne de la Convention : Quel était le lieu de résidence habituelle de l'enfant à cette date ? L'affaire qui fournit une réponse pour le Canada – et qui a contribué à ce que l'ensemble du monde de droit coutumier converge vers une même solution – est la suivante : Affaire *Office du défenseur de l'enfant* contre *Balev*.... décidée par la Cour suprême du Canada le 20 avril 2018.

Contexte juridique : restitution, et non attribution de la garde – et rétention illégale.

Un dossier de restitution en vertu de la Convention de La Haye de 1980 tranche uniquement la question de savoir si un enfant a été enlevé illégalement. ou conservée. L'enfant doit être restitué dans son pays de résidence habituelle, où la garde sera ensuite déterminée. La rétention illégale est le reflet du détournement illégal : l'enfant voyage légalement, avec consentement, mais est conservé au-delà de la période convenue sans l'accord de l'autre parent. La question centrale est celle du lieu de résidence habituel de l'enfant. résidence habituelle. à la date à laquelle la rétention est devenue illégale – une question qui, comme... Balev. Cela peut dépendre du poids que le tribunal accorde à l'accord initial des parents par rapport aux liens croissants de l'enfant dans le nouveau pays.

Que s'est-il passé ?

Les parents se sont mariés au Canada en 2000 et ont établi leur vie en Allemagne, où leurs deux enfants sont nés et ont grandi. Le mariage a pris fin ; les quatre membres de la famille sont restés en Allemagne. En 2013, les enfants rencontraient des difficultés dans les écoles allemandes, et les parents ont conclu un arrangement réfléchi et empreint d'affection, typique des familles internationales : les enfants passeraient le... L'année scolaire 2013–14 en Ontario. avec leur mère. Le père a signé une lettre de consentement datant du... Le 15 août 2014.et un document notarié transférant temporairement la garde pour l'année scolaire. Rien dans cet accord n'était ambigu et rien n'y était de nature conflictuelle.

Au printemps 2014, avant l'expiration de la période convenue, il est devenu évident que la mère n'avait pas l'intention de ramener les enfants. Le père a retiré son consentement et a invoqué la Convention de La Haye de 1980 : selon lui, les enfants demeuraient habituellement résidents en [pays]. Allemagne — le séjour convenu était une visite avec une date de fin, et non un transfert de résidence permanente ; conserver l'enfant au-delà de cette date constitue une rétention illégale.

Ce qui s'ensuivit fut un périple judiciaire de quatre ans qui dépassa la durée même de l'objet initial du litige. Les tribunaux de l'Ontario ont ordonné le retour des enfants ; ils ont été transférés en Allemagne en 2016. Là, les tribunaux allemands – désormais compétents en tant que juridictions du lieu de résidence habituel des enfants – se sont penchés sur la question réelle de la garde, et la situation familiale a finalement évolué, les enfants retournant vivre au Canada suite à une décision allemande plutôt qu'à une ordonnance de la Convention de La Haye. Au moment où la Cour suprême du Canada a examiné l'appel relatif à la Convention de La Haye, il ne restait plus rien à ordonner : l'affaire était... hypothétiqueLe tribunal a rendu sa décision malgré tout, car les tribunaux inférieurs à travers le Canada étaient divisés sur la question centrale, et une autre famille méritait d'obtenir une réponse.

Ce que la Cour a décidé.

Par une majorité de six voix contre trois, dans une décision rédigée par la juge en chef Beverley McLachlin, la Cour a remplacé le principe canadien de l'intention parentale par le... approche hybride.: le lieu de résidence habituel est déterminé par tout circonstances pertinentes : non seulement les intentions communes des parents, mais aussi les liens réels de l'enfant et son intégration : l'école, les amis, la langue, la durée du séjour, la réalité de la vie de l'enfant. Aucun facteur unique ne prévaut. Le juge examine l'ensemble de la situation à la date de la rétention.

Le raisonnement de la majorité reposait sur l'argument de l'uniformité du traité, un argument que cette série a déjà rencontré : les tribunaux de l'Union européenne (Mercredi., A v A), le Royaume-Uni, l'Australie et la Nouvelle-Zélande avaient déjà adopté une approche tenant compte de toutes les circonstances, et la Cour suprême des États-Unis allait se rallier à cette position deux ans plus tard dans l'affaire [case citation]. Monasky. (article n°). Une convention partagée par de nombreux États ne fonctionne que si son terme central a la même signification partout. Balev. Intégrer le Canada au consensus – et aujourd'hui, l'approche hybride/globale est, de facto, la loi applicable dans le cadre de la Convention.

L'opinion divergente mérite sa propre section. Trois juges auraient estimé que... temporairement limité. En cas de désaccord concernant les modalités de séjour, l'accord des parents devrait prévaloir : les enfants se trouvaient au Canada. Selon les conditions de l'Allemagne.et leurs liens canadiens croissants étaient le résultat d'un consentement donné précisément parce qu'il avait une date de fin. L'avertissement exprimé dans la dissidence portait sur un aspect fondamental : selon l'approche hybride, un parent qui conserve la garde de l'enfant et procède ensuite lentement au litige permet à l'adaptation de l'enfant s'accumuler jusqu'au point où elle devient un élément constitutif qui empêche le retour. Il s'agit d'une nouvelle version du "prime" lié au secret (article n°15) et de la "spirale" des règlements à l'amiable (articles n°1, n°5). La durée de la mission est déterminée par le contrat de rétention. La réponse de la majorité est la suivante : les tribunaux doivent trancher ces affaires. rapide"...par conséquent, le processus d'adaptation n'a jamais la possibilité de déterminer ces aspects – ce qui est exact, et c'est précisément cet aspect que les données mondiales montrent que la plupart des systèmes ne parviennent pas à garantir."

Analyse d'études de cas : pourquoi la rétention est le problème imminent.

Deux facteurs contribuent à l'essor du domaine de la rétention (d'enfants). Tout d'abord, la pandémie : les auteurs de l'étude de 2021 ont observé que les restrictions de voyage liées à la période de la COVID ont rendu... enlèvements. plus difficile, mais probablement produit. davantage de retenues. — familles qui restent à l'étranger ou qui choisissent de ne pas y retourner, et l'étude suit cette dynamique grâce à son analyse des variations du nombre de demandes. Deuxièmement, le télétravail : la normalisation post-2020 du concept de "travailler de n'importe où" multiplie les séjours temporaires convenus à l'étranger, et chacun de ces séjours comporte un risque. Balev. Une clause peut être incluse dans ce type de situation. Les séjours à l'étranger pendant l'année scolaire, les visites familiales de six mois, l'"expérience" consistant à "essayer de vivre près de mes parents" : voilà les affaires de rétention illégale qui pourraient se multiplier au cours de la prochaine décennie. (Ce deuxième point est une analyse, et non une statistique issue d'une source.)

Ce que cela révèle sur les limites de la Convention de La Haye seule.

Balev. montre que le traité fonctionne comme prévu sur le plan théorique : une question difficile trouve une réponse, et cette réponse est conforme à celle adoptée dans le reste du monde ; cependant, il échoue aux familles au niveau humain, car cela a pris quatre ans. La limite n'est pas la règle elle-même, mais le temps : l'approche hybride n'est juste que si les tribunaux prennent des décisions rapidement, avant que l'adaptation de l'enfant (qui doit être prise en compte par cette approche) ne soit artificiellement créée par un délai excessif. Et la conclusion révèle la limite réelle du traité : une affaire relevant de la Convention de La Haye décide de... forum... pas le résultat. La Convention peut permettre de ramener une affaire au pays d'origine ; elle ne garantit cependant pas que la juridiction nationale adhérera aux arguments du parent qui l'a invoquée.

Ce que les parents et les professionnels doivent comprendre.

Deux leçons pratiques, toutes deux incitant à consulter un avocat qualifié plutôt qu'à se fier à des conseils juridiques généraux. Premièrement, Une lettre de consentement constitue une limite claire, et non une simple formalité. — les dates, les vols de retour, les mots précis « temporaire » et le fait que la résidence habituelle demeure dans le pays d'origine, une scolarisation limitée à la période concernée, et un renouvellement uniquement par écrit. Les documents du père contiennent... Balev. étaient bonnes ; elles ont permis de rendre son dossier recevable pendant quatre ans. Un consentement vague rend l'affaire difficilement défendable. Deuxièmement, ... Agissez avant la date indiquée, et non après celle-ci.: le moment où des signes indiquent que l'enfant ne reviendra pas – réinscription scolaire à l'étranger, contrats de location d'appartements, déclarations d'intention – est le moment de solliciter un conseil juridique, car plusieurs juridictions reconnaissent... préventive ; anticipée. (retenue) constitutive d'une faute, et toutes les juridictions reconnaissent l'intérêt de déposer une requête rapidement. Attendre la date limite compromet les semaines cruciales qui déterminent l'issue des affaires relevant d'une approche hybride.

Limites.

Il s'agit d'une étude de cas portant sur une décision judiciaire importante. L'approche hybride est appliquée avec des nuances locales dans différentes juridictions, et la doctrine de la rétention constitutive de cause à rupture est en cours de développement. Les procédures allemandes ultérieures concernant le retour des enfants et leur résidence finale sont résumées à partir du dossier de l'affaire et des commentaires, et font l'objet d'une mention pour vérification. Les prévisions concernant le télétravail représentent l'analyse propre de cet article. Les statistiques proviennent de l'étude mondiale HCCH.

Conclusion.

Entre 2018 et 2020, les cours suprêmes du Canada et des États-Unis, suivant l'exemple de l'Europe, ont attribué une signification universelle au concept le plus contesté de la Convention, ce qui représente un succès important dans un domaine que cette série a souvent montré comme étant fragmenté sous la pression. Mais... Balev.La leçon fondamentale à retenir est la suivante : le traité est déterminant. qui décide ?... et ce, dans la mesure où cela se fait de manière équitable et rapide. Pour le nombre croissant de familles dont la vie transite les frontières, même temporairement, cette affaire constitue un avertissement : il est essentiel de rédiger une autorisation écrite et d'agir dès la fin de cette période.

Questions fréquemment posées.

Que signifie l'expression « rétention illégale » ? Il s'agit de maintenir un enfant à l'étranger au-delà d'une période convenue sans le consentement de l'autre parent, par exemple après une année scolaire ou des vacances que les deux parents avaient convenu comme étant temporaires. Contrairement à une enlèvement, cette situation commence légalement ; l'illégalité se manifeste lorsque la période convenue prend fin.

Quelle est la définition de l'"approche hybride" en matière de résidence habituelle ? La règle adoptée dans... Balev.: un tribunal détermine le lieu de résidence habituelle d'un enfant en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes, notamment les intentions des parents. et les liens réels de l'enfant (scolarité, amis, langue, durée) – et non pas uniquement les intentions des parents.

Balev a-t-il pris la décision quant à l'endroit où les enfants devraient résider ? Non. La question posée par la Convention de La Haye était de savoir si les enfants devaient être... rapatrié(e) / restitué(e) afin que les tribunaux allemands statuent sur la garde. Une affaire relevant de la Convention de La Haye détermine le tribunal compétent, et non le résultat final concernant l'autorité parentale ; dans ce cas précis, c'est la procédure menée dans le pays d'origine, et non l'ordonnance rendue en vertu de la Convention de La Haye, qui a finalement déterminé où les enfants ont résidé.

Comment puis-je me protéger lorsque j'envoie mon enfant à l'étranger pour une période temporaire ? Consultez un avocat et mettez par écrit la nature temporaire de la situation : précisez les dates exactes, les vols aller-retour, une déclaration indiquant que le domicile habituel de l'enfant reste dans le pays d'origine, et stipulez que tout renouvellement ne peut se faire qu'avec un accord écrit. Agissez rapidement si vous constatez que l'enfant ne sera pas restitué.